臺灣高等法院民事-TPHV,105,抗,1642,20160930,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1642號
抗 告 人 李進良即嘉仕美整形外科診所
代 理 人 許英傑律師
王裕文律師
楊靜榆律師
相 對 人 BC時尚整形外科診所即黃綺烽
上列當事人間聲請保全證據事件，抗告人對於中華民國105年8月31日臺灣臺北地方法院105年度聲字第1988號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人在原法院聲請及抗告意旨略以：第三人李承芳於民國（下同）104年6月16日至伊處接受「韓式自體嘟嘟隆鼻手術」（下稱系爭手術）前，早已於同年1月9日至相對人處接受鼻頭重建手術，伊於同年6月15日診視李承芳時即發現其鼻部已因相對人先前施行之手術而有偶發性感染病徵，惟伊於實施系爭手術前，明確告知其將以「鼻孔內外緣及鼻小柱切口置入自體皮脂肪筋膜、異體肋軟骨或鼻中隔軟骨（或耳軟骨），將鼻孔內的舊有疤痕重修，用耳朵皮組織蓋鼻孔，以期改善鼻型」之自體移植方式進行系爭手術，並告知可能有「耳朵皮組織處傷口癒合不良」、「異體肋骨變形或移位，莢膜孿縮」等併發症，李承芳均同意及瞭解上開事項，並於麻醉同意書及手術說明書上簽名，又系爭手術臨床上之復原期間本須6至12個月，實無必要立即就患部實施清創手術，詎李承芳於系爭手術後，未依照伊及第三人高義盛醫師之醫囑，仍執意前往相對人處先後於104年7月27日、同年8月14日、同年9月1日、24日、25日進行5次重建及清創手術，此為李承芳患部迄今無法復原之重要因素，然李承芳卻於105年5月17日以伊有醫療過失為由，向原法院起訴請求伊賠償新臺幣（下同）337萬7946元（原法院105年度北司醫調字第18號，下稱本案訴訟），相對人固於本案訴訟中之105年6月7日向原法院陳報李承芳之病歷影本，但伊無從知悉此是否為全部病歷，亦或該病歷有無匿、飾、增、減情形，因李承芳在相對人處之全部病歷、護理觀察記錄及各項檢驗病理報告（下稱系爭病歷資料），涉及伊或相對人是否應負侵權行為責任，伊就系爭病歷資料之現狀自有法律上之利益，而有保全必要，且系爭病歷資料均仍在相對人之支配保管下，亦難認無滅失或礙難使用之虞，倘日後由受訴法院以函查方式調閱，恐有遭相對人之醫護人員塗改或湮滅證據之疑慮，爰依民事訴訟法第368條第1項之規定，請求准予保全系爭病歷資料等語。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；

就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。

其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防，是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要（最高法院92年度台抗字第502號裁定參照）。

所謂證據有滅失或礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言，目的在於防止證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確，苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。

又此證據之滅失或難以使用，須依保全證據之程序預為調查者，必須有時間上之迫切性，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中即可為調查，若謂證據調查並無迫切之需要，亦得聲請保全證據，則因證人必有其死亡之日，證物於物理上亦必有滅失之日，豈非謂任何證據均有滅失之虞，悉得依證據保全之程序預為調查，致盡失證據保全之立法目的。

三、經查：（一）抗告人就本件聲請保全證據之理由，固據提出麻醉同意書、手術說明書、相對人開立之手術證明、於原法院陳報之病歷資料為證（見原法院卷第10至12、36至43頁、本院卷第14至24、31頁），然上開證據均不足以釋明系爭病歷資料若不即為保全，將有不及調查使用之危險而有保全之必要，其聲請保全證據，已有未合。

又系爭病歷資料乃相對人所持有關於李承芳之診療紀錄，而本案訴訟係李承芳訴請抗告人負損害賠償責任，乃抗告人與李承芳之訴訟關係，相對人充其量僅係受訴訟告知之第三人或參加人，衡情相對人應無甘冒違法風險，毀損、隱匿系爭病歷資料，致影響自身權益之必要，且李承芳業已向原法院提起本案訴訟，有抗告人提出之起訴狀可稽（見原法院卷第13至27頁、本院卷第32至46頁），抗告人復自承：相對人業於105年6月7日向原法院陳報李承芳之病歷影本等語在卷（見原法院卷第6、36至43頁、本院卷第8、14至21頁），倘抗告人認相對人所陳報之病歷資料不足，仍有調取李承芳歷次在相對人處接受清創手術及隆鼻手術之護理觀察紀錄及各項檢驗病理報告等資料之必要，自得依民事訴訟法第346條至第348條之規定，於本案訴訟中聲請法院命相對人提出，相對人若無正當理由不從提出文書之命，法院亦得依民事訴訟法第349條之規定裁定處以罰鍰或命為強制處分，並無急迫情形，尚難認系爭病歷資料有何滅失或礙難使用之虞，而有保全之必要。

（二）雖抗告人主張：相對人於本案訴訟陳報之病歷資料多以中文為之，與一般醫師記載之方式不同，且若於本案訴訟中聲請法院函查，恐遭相對人之醫謢人員塗改內容云云，惟此僅屬是否應由法院依自由心證斷定相對人所提出病歷資料之證據力，或法院得否認定抗告人關於該病歷資料之主張為正當之問題，核與民事訴訟法第368條第1項所定聲請保全證據之要件不合，況不論抗告人所欲保全之系爭病歷資料，是否確有滅失或礙難使用之虞，抑或為確定系爭病歷資料之現狀而有法律上利益，本案訴訟既已繫屬於原法院，且達可以調查證據之程度，揆諸首揭說明，即無再依保全證據程序，調查證據之必要，抗告人聲請保全證據，即屬不能准許。

至抗告人援引之原法院105年度聲字第757號民事裁定（見本院卷第55至57頁），乃有關李承芳於提起本案訴訟前，向原法院聲請保全抗告人持有之全部病歷資料，與本件係抗告人於本案訴訟繫屬原法院後，始聲請保全證據，兩者情形不同，尚不能比附援引，併予敘明。

從而，原法院駁回抗告人保全證據之聲請，並無不合。

抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 常淑慧