臺灣高等法院民事-TPHV,105,抗,393,20160425,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第393號
抗 告 人 財團法人臺北市三德善會
法定代理人 孫志青
代 理 人 王寶蒞律師
林明忠律師
上列抗告人因與相對人柯慶龍即盈將工程行間假扣押聲明異議事件，對於中華民國105年1月21日臺灣新北地方法院105年度事聲字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人在原法院之異議駁回。

異議及抗告費用由相對人負擔。

理 由

一、抗告人於原法院聲請意旨略以：伊與相對人就新北市三峽區之天主教三德墓園訂有清潔維護及墓座工程承攬合約（下稱系爭合約），惟相對人竟未經允許而擅自施作墓穴墓座，並張貼其具有所有權之告示，數量高達百餘座，部分甚至已侵占他人土地，且逕以障礙物阻斷墓園聯外道路，切斷墓園部分水電，造成伊受有相當於租金之不當得利損害新台幣（下同）50萬4,000元、水電重新安裝費用150萬8,163元、34座越界墓座遷移安奉費用2,040萬元、34座越界墓座回復原狀清運費用340萬元、34座越界墓座給予遺族精神補償費用170萬元、175座未經同意施作之基礎墓座回復原狀費用1,750萬元、租用流動廁所費用2萬9,400元、鑑界及測量費用17萬9,765元等損失，合計4,522萬1,328元。

又相對人係獨資商行，資本有限，就本件高額債權恐將來不能為強制執行之虞，而有預為保全之必要，為此願供擔保聲請假扣押等情。

原法院司法事務官於民國104年11月27日以104年度司裁全字第1481號裁定（下稱司裁全字裁定），准抗告人以1,513萬元或同等值之銀行無記名可轉讓定期存單，為相對人供擔保後，得對於相對人之財產，在4,536萬8,328元之範圍內，予以假扣押。

相對人不服，聲明異議，原法院則於105年1月21日以抗告人未能釋明「假扣押請求」及「假扣押原因」，因而廢棄司裁全字裁定，並裁定駁回抗告人之聲請。

二、抗告意旨略以：系爭合約第5條約定相對人如有違約或危害伊之權益時，應負責賠償。

另伊曾於103年12月18日及104年3月26日分別以書函釋明相對人有未經允許擅自施作多餘之墓穴墓座及多次阻撓致工程進度停擺之情形，而所得請求之損害賠償，均屬伊之債權。

再從第三人寄給伊之存證信函及測量公司發給伊之書函、附件，均可釋明相對人在施作墓穴墓座時，有危害伊之權益情事。

此外，伊曾委任律師發函予相對人，表明解除及終止系爭合約，且相對人為一資本額為24萬元之獨資商號，其資力與應負之債務相差懸殊，因而有日後無法強制執行或甚難執行之虞。

詎原裁定竟謂伊未提出供法院即時調查之證據，而未能釋明請求及假扣押原因，自有裁定不備理由之當然違背法令情形。

其次，原裁定稱「且聲請人（即相對人）係依據相對人（即抗告人）之指示承攬興築墓穴工程，有系爭契約第1條可按，聲明人（即相對人）縱有侵占他人土地施作墓穴工程，亦係基於相對人之指示，自應由相對人負擔侵占他人土地之損害賠償責任」，然相對人「侵占」他人土地而挑起伊與第三人間之爭議，無非即為伊向相對人請求賠償之債權。

再者，原裁定固稱：「相對人請求聲請人給付聲請人侵占他人土地相當於租金之不當得利、水電費重新安裝費用、遷墓所需費用、家屬之精神補償費、流動廁所、土地鑑界費及測量費，…僅能釋明兩造間存有承攬契約並經相對人通知解除契約、兩造間另有定暫時狀態處分事件等事實存在，惟均非釋明對聲明人確實有何欲保全之債權存在」，但伊於104年11月23日之聲請狀內，已指明相對人之諸多行為顯有違反系爭合約及危害伊之權益情形，並據以終止合約，故原裁定將實體爭執事項及本案訴訟所須審究之內容，在本件保全程序加以審究，並以嚴格之標準審視伊之釋明程度，有違假扣押制度之目的。

另原裁定再謂：「…僅足釋明聲明人資本總額為24萬元，無從釋明聲明人現存財產已瀕臨成為無資力或與相對人主張之債權額相差懸殊而難以清償債務…」云云，惟在面對伊高達4,536萬8,328元之債權請求，相對人之資本額僅有24萬元，難道不能謂相差懸殊？原裁定所認顯有違論理與經驗法則。

此外，伊已提出104年11月12日之原法院板橋簡易庭104年度板調字第173號筆錄及聲請調解狀，說明相對人在法院指定調解期日始通知不願調解，以此釋明相對人根本不願對伊負擔任何責任，確有日後無法強制執行或甚難執行之虞。

為此，爰求為廢棄原裁定，並駁回相對人在原法院之異議等語。

三、相對人則以：系爭合約第4條約定合約期間自103年11月1日起至106年10月31日止，惟抗告人卻於期間內將工程轉包給第三人典匠實業有限公司，甚至於104年9月24日違法解除系爭合約，致伊遭受莫大損害。

又伊均依抗告人指示之墓區範圍規劃，並經抗告人核定後，始為施作興築墓穴，墓穴墓座已足供應三德墓園來年之申請數量，且抗告人於60年起即占用鄰地。

況抗告人係地主，對於墓座是否越界應最為清楚，而伊均依抗告人之指示規劃、施作墓穴墓座，縱有越界，亦不可歸責於伊。

其次，伊係依據抗告人之董事會決議而施作工程，故若有第三人主張抗告人有侵占土地情事，亦應由抗告人向該第三人負責，非得憑此指伊未經允許施作工程而造成抗告人之損失。

至抗告人所指伊侵占鄰地云云，實係抗告人為了增加墓地使用面積及其道路通行之便利，竟隱瞞侵占與伊共有土地之事實，反指伊侵占他人土地，自無可採。

另伊早已移除抗告人所稱之障礙物，抗告人除可自其所有坐落新北市○○區○○○段000000地號土地，經由伊所有之同段131-2地號土地出入台三線外，亦得另從同段133-2地號土地出入台三線，非有阻塞聯外道路之情形。

又三德墓園內之水電設施，均係伊自費建置，今因抗告人解除系爭合約，伊迫於無奈只能關閉電源，致使三德墓園無水可用，抗告人請求賠償水電重新安裝費用150萬8,163元及流動廁所費用2萬9,400元，並無理由。

另鑑界費用係為瞭解三德墓園之土地界線及界址，並釐清其占用他人土地作為道路用地使用是否屬於既成道路，係為抗告人自身之利益，與伊無涉。

再者，抗告人僅泛言「相對人係獨資商號，資本有限，將來恐無法強制執行云云」、「抗告人之請求與相對人之財產相距懸殊，縱抗告人日後取得執行名義，亦難滿足債權」，均屬臆測之詞。

況伊於該處亦有土地，且於該墓園與多數員工一同工作數十年，並無脫產或將來不能執行之虞。

綜上，抗告人所提出之資料均無法釋明假扣押之請求及原因，足見其主張之債權並不存在，原裁定據此駁回其聲請，尚無違誤云云。

四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。

假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項定有明文。

所謂「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之「假扣押之原因」者，其情形本不以債務人浪費財產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致陷於無資力之狀態，或債務人移住遠處、逃匿無蹤或隱匿財產等為限，祇須合於該條項「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之條件，即足當之。

倘債務人對債權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然堅決拒絕給付，且債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情事時，亦應涵攝在內（最高法院98年度台抗字第746號裁判意旨參照）。

又債權人聲請假扣押，就假扣押之原因，如毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請。

惟所謂釋明，乃當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足，且倘假扣押原因之釋明雖有不足，而債權人陳明願擔保或法院認為適當者，仍得命供相當之擔保以補其釋明之不足，准為假扣押，此觀民事訴訟法第526條第1項、第2項規定自明。

經查：㈠抗告人主張兩造訂有系爭合約，惟相對人有未經允許擅自施作墓穴墓座，並部分侵占到他人土地，切斷墓園部分水電，造成伊受有相當於租金之不當得利損害50萬4,000元、水電重新安裝費用150萬8,163元、34座越界墓座遷移安奉費用2,040萬元、34座越界墓座回復原狀清運費用340萬元、34座越界墓座給予遺族精神補償費用170萬元、175座未經同意施作之基礎墓座回復原狀費用1,750萬元、租用流動廁所費用2萬9,400元、鑑界及測量費用17萬9,765元等損失，合計4,522萬1,328元，伊得依侵權行為、債務不履行、不當得利返還之法律關係，請求相對人如數給付等情，業據提出系爭合約、抗告人103年12月18日三德洪董字第103009號函、104年3月26日三德洪董字第0000000號函、中和國光街76號存證信函、弘鼎測量公司104年8月3日弘測字第0000000號函及附件、原法院104年度全字第178號裁定、臺洋法律事務所104年9月24日104年度律法字第266號律師函、相對人張貼之照片3張、抗告人粗估損害明細及部分金額證明或計算依據為憑（見原法院104年度司裁全字第1481號卷聲證2至8、10至11），堪認抗告人就其主張對於相對人之債權已為釋明。

至抗告人解除系爭合約，有無理由？相對人有無擅自施作墓穴墓座或因系爭合約工程而侵占他人土地？是否係依抗告人之指示所為？有無設置障礙物而阻塞聯外道路情形？三德墓園之水電設施究係何人建置？鑑界費用係為何人之利益？皆屬實體爭執事項，非本件假扣押裁定程序所能審究。

另相對人指抗告人之主事者涉犯竊占國土、強制罪嫌等情，亦與本件保全程序無涉。

㈡抗告人對相對人請求之債權合計4,522萬1,328元，而相對人之資本額僅24萬元（見同上卷聲證1），顯見相對人之資產確有不足清償抗告人所主張債權之虞，且兩者相差懸殊，佐以相對人並未出席原法院104年11月12日之調解期日（見同上卷聲證12至13），並以上開情詞置辯，可見其否認上開債務並拒絕給付，堪認抗告人就相對人日後不能或甚難執行之虞之假扣押原因，已提出釋明之方法，雖該釋明尚有未足，惟其既陳明願供擔保以補其釋明之不足，則本件假扣押之聲請，依上開說明，應予准許。

至相對人雖抗辯稱伊於該處亦有土地，且於該墓園與多數員工一同工作數十年云云，縱認屬實，亦僅能說明其無移往遠處或逃匿無蹤之事實，尚難憑此即認本件確無假扣押之原因。

五、綜上所述，司裁全字裁定准許抗告人為相對人供擔保後，得對相對人之財產假扣押部分，於法並無不合。

原裁定未察，廢棄司裁全字裁定而駁回抗告人之聲請，尚有未洽。

抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，更為裁定如主文第2項所示。

六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
書記官 張郁琳