臺灣高等法院民事-TPHV,105,抗,471,20160414,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第471號
抗 告 人 邱中一
代 理 人 張淑瑛律師
上列抗告人因與相對人張郭玉雨間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國105年1月18日臺灣士林地方法院104年度裁全字第90號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：伊與相對人分別為坐落臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地（下稱系爭土地甲）及同段140地號土地（下稱系爭土地乙）之所有權人。

伊之前手邱聰龍於民國67年間向林舜華、林靜好買受而取得系爭土地甲所有權、相對人於89年間向林舜華買受而取得系爭土地乙。

伊之前手邱聰龍曾與賣方林舜華約定應保留6公尺寬土地做為道路用地，與原裁定之附圖（即本院裁定之附圖）複丈成果圖所示A部分為一相連道路，為通往仰德大道之唯一道路。

又相對人與其夫購買系爭土地乙時，曾與林家後人一同拜訪邱聰龍，三方相談甚歡，言及欲當「好厝邊」，均同意保留6公尺寬道路供通行使用。

詎相對人明知系爭土地甲為袋地，系爭土地乙需提供6公尺寬之土地供道路使用，竟違約於系爭土地乙興建農舍，且該農舍位置占用原應保留之6公尺寬土地上，致伊之通行權受妨礙，將受有重大損害，爰聲請定暫時狀態處分，其聲明：准伊提供現金或永豐銀行城中分行可轉讓定期存單預供擔保後，於本案確認通行權訴訟確定前，相對人應暫時保留如附圖所示A部分寬度為6公尺之道路供伊通行。

原裁定竟駁回伊之聲請，爰提起抗告，聲明原裁定廢棄。

二、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。

又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。

所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。

此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。

是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。

於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。

若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。

又法院於判斷債權人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應較量債權人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與債務人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之。

三、經查：㈠抗告人固提出其前手邱聰龍於67年間與出賣人林舜華、林靜好所簽訂之買賣契約書為證，該買賣契約僅記載：「右地號內藍色部分（寬6公尺）甲方應保留作為路地無條件供為通行」等語（下稱系爭契約，附原法院卷內），系爭契約之甲方為抗告人之前手邱聰龍，乙方為林舜華、林靜好，是系爭契約係約定邱聰龍有提供路地供林舜華及林靜好通行使用之義務，且標的物內容僅提及臺北市士林區永福段拔子埔小段203-11、203-12土地（即為系爭土地甲重測前地號），並未提及林舜華、林靜好有提供土地供通行之義務，且未提到系爭土地乙，況系爭契約亦無附圖，實無從觀察所謂6公尺寬道路之範圍所在。

又相對人非系爭契約當事人，是以抗告人主張相對人應繼受其前手之契約義務，需提供如附圖即複丈成果圖所示A範圍土地供通行云云，未提出證據釋明其請求存在。

㈡抗告人主張系爭土地甲需通行其他鄰近土地，始能抵達公路等情。

查原法院曾至現場履勘，系爭土地甲確實為袋地，然按民法第787條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。

第779條第4項規定，於前項情形準用之。」

，是以主張袋地通行權必須選擇對周圍土地損害最少方式為之，並非必然依抗告人所主張之方式。

另系爭土地甲荒蕪多年，其上未有建築物，多年均未曾使用，系爭土地乙與甲之間有鐵絲圍籬，系爭土地乙目前無法通行至系爭土地甲，而系爭土地乙上有相對人興建中之農舍以及舊有之鐵皮寮舍等情，有104年9月23日勘驗筆錄及現場照片可按。

又系爭土地甲通往鄰近之仰德大道，非僅能藉由複丈成果圖所示之A路線，如複丈成果圖所示之B、C、D、E等路線均能通行至仰德大道，抗告人雖稱B、C、D、E路線之繪製寬度過窄，農業機具無法通過或與本件無關云云。

然聲請人主張通行「必要」範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，所謂「必要範圍」及「周圍地損害最少之處所及方法」，為本案通行權訴訟所應調查及確認之事項，不論是A、B、C、D、E等方案均尚須詳細調查辯論之，寬度、範圍均有可能調整。

是以抗告人主張依袋地通行權請求本件定暫時狀態處分，惟系爭土地甲多年以來均未使用，目前亦無方式到達，抗告人於104年8月間始取得系爭土地甲之所有權，應知悉系爭土地甲之現狀，反之，相對人則於103年1月間即取得建築執照，此有土地登記謄本可考，建築物結構體均完成，參見現場照片甚明，是比較抗告人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未獲處分致本案判決勝訴時所生之損害，及相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，可認抗告人目前並未使用系爭土地甲，其前手亦多年未使用系爭土地甲，是抗告人並無避免重大損害或急迫危險等情形，而系爭土地乙上有相對人興建中之農舍，如依抗告人所聲請之方案A通行，勢必拆除部分建物，此見複丈成果圖甚明，故本件如依抗告人所主張之A方案通行對相對人有重大不利益，本件請求定暫時狀態處分，欠缺必要性。

另抗告人雖主張願意配合相對人已完成興建之建築部分退縮請求等語，惟因本件定暫時狀態處分之必要性並不具備，業如前述，則抗告人所謂退縮請求部分，亦無從准許，併予敘明。

㈢抗告人雖提出臺北市歷史圖資展示系統為證，欲證明於94年間即有道路存在云云（見本院卷12頁），惟該6公尺寬之道路是否於94年間即存在，或相對人依契約關係、或依法律規定，需提供6公尺寬之土地作為道路使用，均屬於本案訴訟之審理範疇，尚非本院所得審究。

本件由現有證據資料，尚難認定抗告人有防止受重大損害或避免急迫危險之必要，即與定暫時狀態處分之要件不符。

四、綜上所述，本件抗告人並未釋明有定暫時狀態處分之必要性，揆諸前揭規定及說明，其雖陳明願供擔保亦無足補釋明之欠缺。

是原裁定駁回抗告人之定暫時狀態處分之聲請，核無不合，本件抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 秦湘羽