臺灣高等法院民事-TPHV,105,抗,543,20160429,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第543號
抗 告 人 許良駿
許進曾
許瑞尹
許翊琳
上列抗告人因與昱品建設股份有限公司間核發判決確定證明書事件，對於中華民國104年12月28日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第3號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由按當事人得聲請法院，付與判決確定證明書，民事訴訟法第399條定有明文。

又判決之確定即判決處於不得依上訴程序求為廢棄或變更之狀態。

得上訴之判決，於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。

上訴不合法而可以補正者，上訴人得於法院裁判前補正，必待駁回該不合法上訴之裁定確定，其判決始得謂為確定（67年台抗字第495號判例參照）。

抗告意旨略以：兩造間於原法院之103年度訴字第3號確認通行權事件（下稱系爭確認通行權事件），抗告人於104年4月20日獲勝訴判決（下稱3號判決）。

雖經相對人之特別代理人林恆毅律師提起上訴，惟並未於法定期間內繳納第二審裁判費（下稱系爭第二審裁判費）。

原法院104年度聲字第22號裁定（下稱22號裁定）命抗告人墊付系爭第二審裁判費，惟22號裁定之聲請人為相對人，故相對人始為民事訴訟法第51條第5項規定之聲請人，應由相對人墊付系爭裁判費。

且民事訴訟法第94條之1之立法理由載明命預納或墊支之費用排除裁判費，且裁判費之繳納性質上亦不容命他造繳納，22號裁定卻命抗告人墊付系爭第二審裁判費，原法院誤將系爭確認通行權事件之訴訟程序以民事訴訟法第94條之1第1項視為合意停止訴訟，又於抗告人未墊付系爭第二審裁判費後，誤認發生同條第2項之視為撤回起訴之效力。

且兩造間之通行權事件訴訟程序縱生同條第2項之效力，依據當時之訴訟程度，應係發生視為撤回上訴之效力而非撤回起訴。

系爭3號判決既因視為撤回上訴而確定，抗告人自得依民事訴訟法第399條第1項規定，聲請核發確定證明書，原裁定駁回抗告人之聲請，自有違誤，應予廢棄。

經查：㈠抗告人對相對人提起系爭確認通行權事件訴訟，因相對人無法定代理人代為訴訟，經抗告人向原法院聲請選任特別代理人，經原法院以103年度聲字第35號裁定（下稱35號裁定）選任林恆毅律師為相對人之特別代理人等情，有原法院103年度聲字第35號卷（下稱選任特別代理人卷）可稽。

嗣系爭確認通行權事件經原法院審理後，抗告人獲勝訴判決（系爭確認通行權事件卷第297頁至第300頁）。

林恆毅律師於上訴期間提起上訴（系爭確認通行權事件卷第312頁），同時聲請命抗告人墊付特別代理人為訴訟行為所需之費用即系爭第二審裁判費，原法院於104年5月15日以22號裁定，依民事訴訟法第51條第5項、第94條之1命抗告人為墊繳（原法院104年度聲字第22號命墊付裁判費卷＜下稱命墊付裁判費卷＞第3頁），抗告人收受裁定後並未遵期墊繳，原法院於104年9月3日發函通知抗告人因未墊繳系爭第二審裁判費，經視為合意停止訴訟後，經四個月亦無繳納或墊支，視為撤回起訴（命墊付裁判費卷第9頁）等情，亦有系爭確認通行權事件卷宗及命墊付裁判費卷宗在案可稽。

㈡按選定特別代理人所需費用，及特別代理人代為訴訟所需費用，得命聲請人墊付，又訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之，民事訴訟法第51條第5項、第94條之1第1項前段定有明文。

本件聲請選任特別代理人之聲請人應墊付之特別代理人代為訴訟所需費用包含所代理當事人應預納之裁判費及調查證據所需之費用。

聲請選任相對人特別代理人係抗告人，有抗告人之聲請狀可參（選任特別代理人卷第1頁至第6頁）。

依據上開規定，自應由抗告人墊付特別代理人為訴訟行為所需費用。

又第二審裁判費之繳納，為提起上訴之合法要件，如未繳納，於命補繳後仍未繳納，自應依民事訴訟法第442條第2項規定，以上訴不合法裁定駁回之，固無民事訴訟法第94條之1命他造預納或墊支之適用。

惟特別代理人提起上訴之第二審裁判費用，依據民事訴訟法第51條第5項規定，應由聲請選任特別代理人之聲請人墊付，已如上述，故聲請選任特別代理人之聲請人如未就應墊付之第二審裁判費為預納，即得依據民事訴訟法第94條之1第1項規定裁定命其預納。

依據上開所述，22號裁定依據民事訴訟法第51條第5項、第94條之1第1項前段裁定命抗告人墊付系爭第二審裁判費，與法並無不合。

抗告人辯稱應墊付費用者為相對人，不應命抗告人墊付系爭第二審裁判費云云，均非可採。

㈢依據民事訴訟法第94條之1第1項但書規定，當事人不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。

是訴訟程序因當事人不預納費用而訴訟無法進行，應先定期通知他造墊支而亦不為墊支時，始生視為合意停止訴訟之效力。

本件應由抗告人墊付（預納）系爭第二審裁判費，已如上述。

原法院固以22號裁定命抗告人就應墊付之系爭第二審裁判費為預納，抗告人未遵期預納，致第二審之訴訟無法進行，然查閱命墊付裁判費卷內，並無定期通知他造即相對人墊支之通知。

原法院既未通知相對人是否墊支系爭第二審裁判費，自與民事訴訟法第94條之1第1項但書規定未合，難認已生視為合意停止訴訟程序效力，自亦未合於民事訴訟法第94條之1第2項因逾期4個月未預納或墊支，而發生視為撤回訴訟或撤回上訴之效力。

原裁定以系爭確認通行權事件因視為合意停止後，逾四個月未預納或墊支費用，而視為撤回起訴，容有誤解。

㈣系爭確認通行權事件雖未生視為撤回起訴之效力。

但相對人於上訴期間提起上訴後，並未經原法院裁定命補繳系爭第二審裁判費，且未以上訴不合法裁定駁回相對人之上訴，依據首揭所述，系爭3號判決並未確定，抗告人聲請核發確定證明書，難謂與法相合。

原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。

抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃珮禎
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 呂 筑