臺灣高等法院民事-TPHV,105,抗,655,20160428,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第655號
抗 告 人 陳炤霖
上列抗告人與相對人海揚國際實業股份有限公司間確認股東會決

議不成立事件，抗告人對於中華民國104年12月24日臺灣士林地
方法院104年度訴字第742號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定廢棄，發回臺灣士林地方法院。

理 由
一、抗告意旨略以：相對人民國104年1月28日股東臨時會決議並無瑕疵，伊已依決議結果補正相對人之法定代理人為陳國隆，並記載其住居所地址，無逾期未補正之情形。
趙素如當選相對人董事之103年12月5日股東臨時會決議（下稱系爭股東會決議）具有瑕疵，業經伊於原審起訴請求確認系爭股東會決議不成立，且主管機關亦因此拒絕辦理董監事及董事長變更登記，原裁定認系爭股東會決議未撤銷前仍屬有效，相對人之法定代理人為趙素如云云，顯係就股東會決議不同瑕疵類型之效力有所誤解。
而相對人之法定代理人為誰既有未明，原裁定未依民事訴訟法第51條選任特別代理人以為補正，逕以有瑕疵之系爭股東會決議為依據，認伊未補正相對人之法定代理人趙素如，駁回伊之起訴，即有違誤，爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定。
二、按法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查之（最高法院26年鄂上字第41號判例意旨參照）。
法定代理權有欠缺但可以補正者，審判長應定期間命其補正，必俟其逾期不為補正，法院始得認其訴為不合法，以裁定駁回之，為民事訴訟法第249條第1項第4款所明定。
次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人；
又民事訴訟法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，亦為同法第51條第1項及第52條所明定。
是原告對於無訴訟能力之被告起訴，如被告無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，經法院定期間命補正後，原告聲請選任被告之特別代理人者，應由法院依法選任特別代理人以資補正，非可逕以原告未於期限內補正為由予以駁回，俾免前開選任特別代理人之規定淪為具文，並害及當事人之訴訟權益。
三、經查，抗告人向原審訴請相對人確認股東臨時會決議不成立等事件，未列相對人之法定代理人，雖其於104年6月29日具狀補正陳碧勤為相對人之法定代理人（見原審卷第72-73頁），惟原審於104年7月23日裁定命抗告人應於7日內補正相對人之法定代理人姓名及住居所，該裁定於同年月28日送達抗告人（見原審卷第77-79頁），嗣抗告人於104年7月31日具狀補正相對人之法定代理人為陳國隆（見原審卷第79-82頁），復於104年9月11日具狀主張其對於趙素如是否為合法選任之相對人董事長有爭執，相對人若不以陳國隆為法定代理人，目前已無法定代理人行使可職權，爰依民事訴訟法第51條第1項、第52條之規定聲請選任相對人之特別代理人等語（見原審卷第131-132頁）。
準此，抗告人既已補正陳國隆為相對人之法定代理人，並聲請選任相對人之特別代理人，揆諸前揭說明，原審如認陳國隆非相對人之法定代理人，自應查明相對人是否有無法定代理人或法定代理人不能行代理權之情形，而就抗告人選任相對人特別代理人之聲請為准駁之裁定，然原審未先就抗告人上開選任特別代理人之聲請為裁定，以明相對人法定代理人之欠缺得否補正，即遽以抗告人未依限補正相對人法定代理人之欠缺為由，駁回抗告人之訴，即有未合。
抗告意旨指原裁定不當、聲明廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄，發回原法院，另為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
書記官 王增華