臺灣高等法院民事-TPHV,105,抗更(二),25,20160910,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度抗更㈡字第25號
抗 告 人 徐正青
許娟娟
徐筱嵐
徐修盟
共 同
代 理 人 葉大殷律師
李貞儀律師
魏芳瑜律師
相 對 人 厚生股份有限公司
法定代理人 徐正材
相 對 人 徐美榮
徐美麗
共 同
代 理 人 黃福雄律師
陳慶鴻律師
楊媛婷律師
上列抗告人因與相對人厚生股份有限公司等間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國103年11月11日臺灣新北地方法院103年度全字第299號所為裁定提起抗告，經最高法院第二次發回更審，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

原裁定所命相對人供擔保金額更正為新臺幣肆佰陸拾萬柒仟陸佰捌拾肆元。

抗告及發回前第三審再抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，為民事訴訟法第538條第1項所明定。

而依同法第538條之4準用第533條、第526條第1項、第2項規定，債權人就定暫時狀態處分之原因，即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，應負釋明之責；

倘已釋明，僅係釋明不足，法院仍得命債權人供擔保後為定暫時狀態之處分。

又稱釋明者，僅係法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚屬有間。

而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。

然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。

所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。

其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。

聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號、101年度台抗字第917號民事裁定意旨參照）。

又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償。

是以法院衡量利害關係之結果，若認實施假處分，對債務人將造成較大之損害，非不得酌定命債權人提供較高之擔保金額，以求平衡，尚不能因假處分對債務人造成較大損害，即置債權人不受繼續侵害之保護於不顧（最高法院96年度台抗字第266號民事裁定意旨參照）。

二、相對人於原法院聲請意旨略以：伊等合計持有第三人厚生玻璃股份有限公司（下稱厚玻公司）股份4萬460股，占該公司總發行股數比例20.7%。

厚玻公司於民國101年7月13日召開股東臨時會（下稱系爭101年股東臨時會），改選全體董事、監察人之程序違法，經伊聲請原法院以103年度全字第221號裁定，禁止抗告人於本院102年度上字第855號民事判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權在案。

詎抗告人於受禁止行使厚玻公司董事、監察人職權期間，於103年9月2日召集103年股東臨時會（下稱系爭103年股東臨時會），違法拒絕相對人徐美榮、徐美麗之代理人出席系爭103年股東臨時會，且明知第三人厚生化學工業股份有限公司（下稱厚化公司）持有厚玻公司之發行股份總數比例29.3%，因該公司之系爭101年股東臨時會召集程序違法，經原法院101年度訴字第2223號判決、本院102年度上字第704號判決、最高法院103年度台上字第1315號裁定撤銷該股東臨時會決議在案，其董事、監察人溯及解任，無權選派該公司代表人出席系爭103年股東臨時會，竟違法將厚化公司所持有股數計入系爭103年股東臨時會出席股份總數，若扣除厚化公司之持股，系爭103年股東臨時會之出席股份總數僅35.7%，未達總發行股數過半之門檻，系爭103年股東臨時會之召集程序及決議方法均屬違法，應予撤銷，其選任抗告人為董事、監察人之決議均不成立。

伊已起訴請求確認系爭103年股東臨時會決議不成立及撤銷該股東臨時會決議（原法院103年度訴字第2450號，下稱系爭本案訴訟），惟訴訟曠日費時，如任違法選任之董事為各項決議及營業行為，將衍生交易風險與糾紛，嚴重損害公眾及往來行庫、廠商之交易安全，損及厚玻公司商譽，亦將使另案裁判（原法院103年度全字第221號裁定、本院102年度上字第855號判決）、公司法第189條及第191條等規定均成具文，顯有致相對人及厚玻公司全體股東，乃至社會大眾之重大損害及急迫危險。

而徐正青前因涉嫌侵占厚玻公司之業務獎勵金，遭法院判處有期徒刑6月、3年確定；

因涉嫌偽造厚玻公司股東會議事錄，遭法院判處有期徒刑3月；

因不當阻礙股東行使股東查閱表冊權，經新北市政府處罰鍰新臺幣（下同）1萬元，其敗壞厚玻公司營運、掏空厚玻公司資產，不適宜擔任厚玻公司董事職位。

許娟娟、徐筱嵐、徐修盟與徐正青有親屬關係，無能力營運公司，坐視徐正青長年虧空厚玻公司款項，有立即禁止抗告人行使厚玻公司董事、監察人職務之必要，以維厚玻公司及股東之權益。

而抗告人業將系爭103年股東臨時會之選任結果，送交不知情之主管機關登記，以取得形式上董事、監察人之資格，並為系爭103年股東臨時會選任之結果，已取代系爭101年股東臨時會選任之董事、監察人，原法院103年度全字第221號裁定當然失效等主張，顯見防止系爭103年股東臨時會決議所生之損害刻不容緩。

為此，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，願供擔保後，請准禁止抗告人於系爭本案訴訟判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權。

三、抗告意旨略以：伊等係依公司法第173條第4項規定，報經主管機關新北市政府核准於民國103年9月2日召開厚玻公司之系爭103年股東臨時會，有已發行股份總數65%之股東出席，並經出席股東依累積投票制，選出伊等為厚玻公司新任之董事、監察人，同日召開第一次董事會，經全體董事決議，推選徐正青為厚玻公司董事長。

而依公司法第177條第3項規定，委託書應於股東會開會5日前送達公司，相對人徐美榮及徐美麗遲誤該5日期間，抗告人已發函告知徐美榮及徐美麗應親自出席。

況系爭103年股東臨時會當日出席股數已逾總發行股數50%，徐美榮及徐美麗之股權計入與否，均不影響該股東臨時會合法召開及決議之效力。

厚化公司前任董事雖因股東臨時會經撤銷而解任確定，惟厚化公司所持有厚玻公司股份，未經法院裁定禁止行使股東權。

厚玻公司股東名簿登記厚化公司代表人係徐曉嵐及第三人陳賀陽，而陳賀陽已於103年9月2日代表厚化公司出席系爭103年股東臨時會，厚化公司之報到出席程序合法。

相對人提出厚玻公司之登記資料、股東名冊、系爭103年股東臨時會開會通知、系爭103年股東臨時會緊急通知及回函等，無關定暫時狀態原因之釋明。

本件厚玻公司董事會若因定暫時狀態處分，將無法如期支付帳款、清償銀行貸款，嚴重損害公司信用及商譽，伊等董事、監察人之選任縱屬無效，其代理厚玻公司所為之外部交易，未必係有害行為，且可經由本人承認而生效力，伊等控制之厚玻公司股份足以支援其當選董事，縱重新選任，伊等至少仍可當選2席以上之多數董事，經營權不生變動。

再者，厚玻公司營運正常，所生產之產品品質良好，並無營運失當。

而兩造間爭執已久，倘於系爭本案訴訟判決確定前，先禁止徐筱嵐行使監察人職權，以法院審理所需時程及兩造以往纏訟經年等情，徐筱嵐之監察人職權於訴訟中即無行使之可能，訴訟終結後亦無回復之可能。

徐正青持有厚玻公司已發行股份總數26.8%之股份，倘禁止其行使董事職權致厚玻公司受損，其所受之損害將遠大於相對人合計持有20.7%股份之股東。

如禁止伊等行使厚玻公司董事、監察人之職權，將造成厚玻公司於此期間內經營全面停擺，有倒閉之風險。

況厚玻公司已於105年1月20日召集臨時股東會，選任徐筱嵐、徐修盟、厚生股份有限公司（下稱厚生公司）為董事，及選任許娟娟為監察人，並於105年2月4日召開董事會，推舉徐修盟為董事長，系爭臨時股東會選任之董事及監察人已遭取代，自無禁止伊等行使厚玻公司董事、監察人職權之必要性。

退步言之，縱認本件有定暫時狀態假處分之必要，厚玻公司至101年底之資產總額約16億元，徐正青等全體董事、監察人不僅因負責人之身份對外須負損害賠償責任，且因全體持有厚玻公司股數高達30.62%，損害逾4億8,992萬元（1,600,000,000元×30.62%＝489,920,000元），應以此金額令相對人提供擔保，始足以彌補伊可能遭受之損害。

原裁定准予本件定暫時狀態假處分之聲請，顯有違誤，為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。

四、經查：㈠關於爭執之法律關係部分：相對人主張伊等係厚玻公司股東，厚玻公司於101年7月13日召開系爭101年股東臨時會，改選全體董事、監察人之程序違法，經伊聲請原法院以103年度全字第221號裁定，禁止抗告人於本院102年度上字第855號民事判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權在案。

詎抗告人於受禁止行使厚玻公司董事、監察人職權期間，以少數股東身分，於103年9月2日召集系爭103年股東臨時會，該次股東臨時會出席股數未達厚玻公司已發行股份總數過半數，且違法拒絕相對人徐美榮、徐美麗等二人辦理出席報到，所為選任徐正青、許娟娟、徐修盟為厚玻公司董事、徐筱嵐為監察人之決議不成立，其已向原法院提起系爭本案訴訟，現上訴本院中等情，業據提出少數股東召集厚玻公司股東臨時會開會通知、委託書、公司函、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、股東臨時會簽到簿、坐位表、蓋有法院收件章之民事起訴狀、民事庭通知書及系爭本案訴訟第一審判決、民事聲明上訴狀（見原法院卷一第58至66、228至231、272至286頁；

原法院卷二第113至120頁、本院抗更㈠字卷第53至66、209頁）以為釋明，堪認兩造間就系爭103年股東臨時會之召集程序及決議方法是否違法而應予撤銷；

其選任抗告人為董事、監察人之決議是否不成立，已有爭執，足認兩造間確有爭執之法律關係存在。

㈡關於定暫時狀態處分必要之釋明部分：厚生公司前以厚玻公司以不正當方法召集之系爭101年股東臨時會，召集程序違法，應予撤銷決議；

並經厚生公司另案聲請供擔保後，禁止抗告人於本院102年度上字第855號確認股東會決議不成立等事件判決確定前，行使厚玻公司之董事、監察人之職權等情，有原法院103年度全字第221號及本院103年度抗字第1316號裁定、原法院101年度訴字第2227號判決、本院102年度上字第855號判決及最高法院103年度台上字第2218號確定裁定附卷可稽（見原法院卷一第32至50、53至57；

原法院卷二第121頁；

本院抗字卷第57至65頁）。

又相對人主張系爭103年股東臨時會違法拒絕徐美榮、徐美麗二人之受託代理人辦理報到，顯有召集程序之違法等情，業據提出其二人所具送交至厚玻公司所在地並經該公司職員呂蘭香於103年8月28日蓋章收受之委託書在卷（見原法院卷一第59至62頁），堪認相對人主張抗告人違法召集股東會使相對人無從與會，致未克參與經營厚玻公司而受損害之事實，已為相當之釋明。

故抗告人能否行使厚玻公司董事、監察人之職權，在系爭本案訴訟判決確定前，即非無疑。

倘容許抗告人依系爭103年股東臨時會之形式上決議，逕為行使厚玻公司董事、監察人之職權，而日後系爭本案訴訟判決確定系爭103年股東臨時會之決議不成立或得撤銷，則抗告人即分別失其董事、監察人身分，與厚玻公司間即無委任關係存在，前此所有交易及法律行為，將陷於效力未定之不確定狀態，甚至發生違約情事。

此法律行為之不確定性，勢必引起爭訟不斷，損及厚玻公司利益並影響社會公益，自有暫停抗告人行使厚玻公司董事、監察人之職權之必要，以避免續生之潛在危害。

足認相對人有聲請禁止抗告人於系爭本案訴訟判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人職權之定暫時狀態處分之必要。

縱認其釋明尚有不足，然相對人既陳明願供擔保，堪認可補釋明之不足。

又抗告人雖辯稱：厚玻公司於105年1月20日已由臨時管理人范瑞君召集臨時股東會改選董事、監察人，已無處分之必要云云，惟相對人本件定暫時狀態處分之聲請，係以系爭103年股東臨時會有召集程序及決議方法違法、決議不成立等情事為由，厚玻公司另於105年1月20日召集臨時股東會改選董事、監察人，其效力如何，與本件聲請有無理由無涉，難認相對人無權利保護必要。

況厚玻公司之全體董事、監察人因經原裁定准予於系爭本案訴訟判決確定前禁止行使其職權，並經執行在案，相對人厚生公司始乃聲請法院為厚玻公司選任臨時管理人，經本院以103年度抗字第216號裁定選任范瑞君為厚玻公司之臨時管理人確定在案，抗告人反據此主張本件已無處分之必要云云，顯然倒果為因，亦恐影響該臨時管理人所召集臨時股東會之合法性，並將致生社會交易安全之風險。

㈢關於相對人應供擔保金額及抗告人免為執行部分：⒈按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之（最高法院63年台抗字第142號民事判例參照）。

又法院衡量利害關係之結果，若認實施假處分，對債務人將造成較大之損害，非不得酌定命債權人提供較高之擔保金額，以求平衡，尚不能因假處分對債務人造成較大損害，即置債權人不受繼續侵害之保護於不顧。

在禁止董監事執行職務之定暫時狀態處分，該董監事之損失在於其本所享有或可享有之經營權因定暫時狀態處分而喪失或未能取得，致因此不能取得之酬勞及公司因經營權易手或未易手所可能造成之經營上損害。

查厚玻公司章程第16條僅規定：董事及監察人得按照一般通償標準酌支報酬（見原審卷二第127頁反面），並未明定董監事之報酬，參酌同業公司發放全體董監事酬勞之計算基準約為「公司當年度稅後淨利」之1/%至4%（見本院抗字卷第253頁），如以厚玻公司103年度之稅後淨利501萬5,985元（見本院抗更㈠字卷第46頁）為計算基礎，抗告人取得酬勞僅為5萬0,160元至20萬0,639元（小數點以下四捨五入），顯不足作為本件定暫時狀態處分之擔保金額。

是本院審酌本件定暫時狀態處分之內容係導致抗告人徐正青等人之股權難以完整行使，並非使其股權全數喪失，故徐正青等人因此所受之損害，應以厚玻公司103年度之稅後淨利為基礎，再參以抗告人之持股總數合計為5萬9,710股，佔厚玻公司已發行股份總數19萬5,000股之30.62%（59,710÷195,000×100%＝30.62%），有厚玻公司103年股東臨時會議事錄可憑（見原法院卷二第26至29頁），董事及監察人任期均為3年（自103年9月2日至106年9月1日，見原審卷二第27頁），則本件對於抗告人徐正青等人所為定暫時狀態處分之擔保金額，應酌定為460萬7,684元（計算式：稅後淨利5,015,985元×30.62％×3年＝4,607,683.82元，元以下四捨五入），較為妥適。

⒉按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。

假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。

民事訴訟法第536條第1項、第2項定有明文，此規定於定暫時狀態之處分準用之，亦為同法第538條之4所明定。

次按「假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照本院22年抗字第1707號判例，固可認有民事訴訟法第532條（舊）所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定」（最高法院46年台抗字第86號民事判例參照）。

查本件相對人聲請禁止抗告人行使厚玻公司之董監事職權，依其性質顯非代以金錢仍可達其終局目的，且本院既衡平考量兩造之利益、公司股東權益及交易安全等因素後，認本件確有准予定暫時狀態處分之必要性，苟再准以抗告人等人提供反擔保免為假處分，不僅與先前已釋明「定暫時狀態處分必要性」之結果相矛盾，且有使經濟上強勢者恆得免於保全處分規制之疑慮，揆諸上開說明，自不應准許抗告人供擔保後免為定暫時狀態之處分。

五、綜上所述，原裁定就相對人聲請供擔保後，禁止抗告人於系爭本案訴訟判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權部分，准為定暫時狀態之處分，尚無違誤。

抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

又命相對人提供擔保數額之多寡，屬法院之職權行使，本院認原裁定命供擔保金額應為460萬7,684元，惟毋庸廢棄原裁定，僅將原裁定所命之供擔保金額更正如主文第二項所示。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 10 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 9 月 10 日
書記官 吳金來