臺灣高等法院民事-TPHV,105,消上,9,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 105年度消上字第9號
上 訴 人 大郁開發股份有限公司
法定代理人 劉達隆
上 訴 人 曾建煌
共 同
訴訟代理人 梁穗昌律師
被 上 訴人 許俊政
訴訟代理人 呂朝章律師
孫瀅晴律師
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國105年7月15日臺灣新竹地方法院105年度消字第7號第一審判決提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人大郁開發股份有限公司給付逾新臺幣柒拾玖萬叁仟伍佰元本息及命曾建煌給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人大郁開發股份有限公司之其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十三，餘由上訴人大郁開發股份有限公司負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為靖清標，嗣變更為劉達隆，有被上訴人公司之公司變更登記表可考（見本院卷第146頁至第148頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第144頁之書狀），經核並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊前於民國102年10月28日向上訴人大郁開發股份有限公司（下稱大郁公司）購買坐落新竹縣新埔鎮下寮段第328-21、328-63、328-54、328-60、328-61地號土地上之預售建案「夏目漱石社區五期墅自慢」（下稱系爭建案）編號第W1號房屋（下稱系爭房屋），暨向上訴人曾建煌購買系爭房屋所坐落前開土地之應有部分（下稱系爭土地，合稱系爭房地），而與大郁公司、曾建煌分別簽訂「房屋預定買賣合約書」（下稱房屋買賣契約）、「土地預定買賣合約書」（下稱土地買賣契約，與房屋買賣契約合稱系爭契約）。

依房屋買賣契約第9條第1項約定，大郁公司應於102年11月2日前開工，並於開工日起算600日曆天即104年6月23日前完工並取得使用執照，然大郁公司遲延至102年4月30日始開工，遲延至104年11月12日始完工取得使用執照，逾期開工及完工超過3個月，伊得依該契約第9條第2項及第21條第1項約定，解除房屋買賣契約，以及依房屋買賣契約第25條第5項及土地買賣契約第18條第5項約定，併同解除土地買賣契約，並請求房屋總價529萬元之15%即新臺幣（下同）793,500元之違約金。

伊已於104年11月19日寄發存證信函予上訴人解除系爭契約，再以本件起訴狀繕本送達為解約意思表示。

系爭契約既經解除，伊爰依房屋買賣契約第9條第2項、第21條第2項、第25條第5項、土地買賣契約第18條第5項約定（即依民法第259條規定請求回復原狀之意），請求大郁公司、曾建煌分別返還已付之系爭房地價金136萬元、261萬元，及大郁公司應給付違約金793,500元，以及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人於原審係請求上訴人連帶給付已付之系爭房地價金375萬元本息，及按系爭契約總價1,500萬元之15%計算之違約金225萬元本息，以及逾期每日以已繳價款5/10000計算3個月違約金180,635元本息。

原審為被上訴人一部勝訴判決，即判命大郁公司應給付被上訴人2,153,500元本息及曾建煌應給付被上訴人275萬元〈應係誤載，應為261萬元〉本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，及駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分提起上訴。

被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，是其請求被上訴人負連帶責任部分、請求曾建煌給付土地買賣契約價金15%計算之違約金即1,456,500元本息部分、以及請求被上訴人連帶給付逾期每日以已繳價款5/10000計算3個月違約金180,635元本息部分，業已確定，非本院審理範圍）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：大郁公司於102年8月2日取得建造執得，但獲准實際開工之日期為103年4月30日，大郁公司開工雖有逾期，但為被上訴人於103年4月10日繳納開工款時明知之事實，被上訴人斯時並未有行使解約權，並於興建過程中，繳納各項期款，且多次要求辦理工程變更設計，可認被上訴人已捨棄解約權，被上訴人再以開工逾期為由，行使解約權，有違誠信原則。

又大郁公司於103年4月30日開工，至104年11月12日取得使用執照，施工期間未逾約定之600日曆天，故無逾期完工之情事。

再者，依據房屋買賣契約第9條約定之展延期間事由，系爭建案施工期間，有雨天47日因有安全虞慮，依勞工職業安全衛生法第6條及第18條規定應行停工，乃不可歸責予大郁公司，故應予扣除，以及被上訴人於104年5月7日、104年7月18日及104年10月1日分別向大郁公司申請變更工程，影響大郁公司施工進度，此部分遲延期間依約亦應扣除。

若係遲延開工，則被上訴人在開工前僅繳交第一期訂金10萬與第二期簽約金43萬，共53萬元，應以53萬元為已付價金計算違約金，且被上訴人後續之價金期款亦延後繳納，並無損害，以當地同等級房屋每月租金僅13,500元。

另大郁公司履行債務已達完工並取得使照，故房屋買賣契約第21條違約金約定過高，應予酌減等語，資為抗辯。

並就原審敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項為：（見本院卷第51頁背面至52頁）㈠被上訴人於102年10月28日與大郁公司訂立房屋買賣契約書，約定由被上訴人以529萬元價款，向大郁公司購買夏目漱石社區五期墅自慢編號W1房屋一戶（即系爭房屋，見原審卷第10至31頁）。

㈡被上訴人於102年10月28日與曾建煌訂立土地買賣契約書，約定由被上訴人以971萬元價款，向曾建煌購買系爭土地（見原審卷第32至46頁）。

㈢新竹縣政府於102年8月2日核發系爭建案之建造執照，於104年11月12日核發系爭建案之使用執照（見原審卷第48頁、第70頁）。

㈣被上訴人於104年11月19日寄發存證信函予上訴人，通知上訴人因其開工及完工逾期而解除系爭契約，並再以本件起訴狀繕本送達為解約意思表示，此有前開存證信函可稽（見本院卷第112、113頁，原審卷第7頁）。

㈤被上訴人已繳付系爭房屋價款136萬元，土地價款261萬元，此有匯款資料及系爭契約之付款明細表可證（見原審卷第26頁背面、第41、50至57頁，本院卷第92至95頁）。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠房屋買賣契約第9條第1項開工日係實際開工日或取得建照日期再加三個月即為開工日？大郁公司是否遲延開工及遲延完工？被上訴人主張房屋買賣契約第9條第1項約定完工期限「自開工日起算600個日曆天」之「開工日」為同條項所約定開工期限之末日，亦即係指取得建照日再加3個月即為開工日，系爭建案於102年8月2日取得建照，大郁公司至遲應在102年11月2日開工，並於600個日曆天內即約104年6月23日完工取得使用執照，然大郁公司於103年4月30日實際開工，104年11月12日才取得使用執照，即屬逾完工期限3個月，故大郁公司同時違反開工及完工期限等語。

上訴人則辯稱第9條第1項約定之開工期限及完工期限之「開工日」均係指實際開工日，大郁公司於103年4月30日開工，雖逾開工期限，但自103年4月30日起算，其於104年11月12日取得使用執照，並未逾600日曆天，故完工並未逾期等語。

⒈解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

是解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨參照）。

但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。

⒉查房屋買賣契約第9條第1項約定：「本預售屋之建築工程應在建造執照取得後三個月內陸續開工，本預售屋之建築工程自開工日起算600個日曆天以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。

但有下列情事之一者，得順延其期間：……」（見原審卷第13、14頁），是依前開約定之文義解釋，該條項所約定大郁公司應在建造執照取得後三個月內陸續開工，其中所謂「開工」，係指開始施工行為而言，此參照新竹縣建築管理自治條例第25條：「建造執照或雜項執照之開工應由起造人會同承造人、監造人依本法規定向主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作。

但僅搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為開工。

」、「前項所稱之開工係指拆除原有房屋或在基地整地、挖土、打樁、施作安全措施等工程，拆除執照或雜項執照應併案辦理。」

之規定，可知系爭房屋所在之新竹縣有關建築管理之前開法律規定，所稱「開工」亦係指在現地實際開始工作之實際開工行為。

而該條項緊接者約定「自開工日起算600個日曆天」所稱「開工日」，既是與前一句「建造執照取得後三個月內陸續『開工』」使用相同文字，房屋買賣契約又無另行對該「開工日」為定義或詮釋，基於契約文義不可割裂解釋原則，自應為相同之解釋，亦即係與前一句之「開工」相同之實際開始施工之日，指同一開工日之意思。

是通觀第9條第1項約定：「…應在建造執照取得後三個月內陸續開工，…自開工日起算600個日曆天以前…取得使用執照…」全文，該條項之意思係指大郁公司應在取得建照後3個月內實際開工，且自該實際開工日起算600日曆天內取的使用執照。

又從第9條第2項約定：「賣方（即大郁公司）如逾前項期間未開工或取得使用執照，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方（即被上訴人）。

若逾期三個月仍未開工或取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」

（見原審卷第14頁）；

以及第21條第1、2項違約之處罰約定：「賣方違反『主要建材及其廠牌規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。」

、「買方依第一款解除契約時，賣方除應將買方已繳之價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房屋總價百分之十五之違約金。

但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷第19頁），均將開工及取得使用執照分開約定，足見房屋買賣契約係將「開工遲延」與「取得使用執照遲延」之「違約金請求權」及「解約權」分別為二個獨立不同之權利而各有其要件、期間，亦即大郁公司若於取得建照後遲逾3個月未實際開工，則每日應按已繳房屋價款5/10000單利計算遲延利息，若再逾3個月仍未開工，則被上訴人取得解約權，得解除契約，並請求違約金；

又大郁公司若自實際開工日起算600日曆天後未取得使用執照，則每日應按已繳房屋價款5/10000單利計算遲延利息，若再逾3個月仍未取得使用執照，則被上訴人取得解約權，得解除契約，並請求違約金。

從而，關於開工逾期之結束日即開工日，及完工逾期起算日即開工日，應為同一日，兩者方無重疊而無重複處罰之情形，始符當事人真意，並符合公平原則。

因此，上訴人辯稱第9條第1項約定之開工期限及完工期限之「開工日」均係指實際開工日，洵堪採信。

⒊被上訴人主張房屋買賣契約第9條第1項所約定完工期限之起算日即「開工日」，係指取得建照之日再加3個月即為開工日，該條項未明定「自開工日起算600個日曆天」之開工日為「實際開工日」，若此「開工日」為「實際」開工日，則完工期限約定沒有意義，蓋只能限定開工期限得以預估在建照取得3個月內開工，縱建商「逾開工期限3個月」，買方也只是得解除契約，然完工期限於簽約當時買方根本無法預測，悖離經驗法則，則完工期限仍然可以1000年1月1日開工，600天內完工都不會違反完工期限，致使此部分約定形同具文，如此僅需限制開工期限並給予解約權即可，故如此解釋根本不可能也不合理云云。

惟查，房屋買賣契約若無就「開工」一詞特別定義，則所謂「開工」，依其文義並參照前開新竹縣建築管理自治條例第25條規定，當然係指大郁公司就系爭建案實際開始施工而言，且大郁公司取得新竹縣政府核發系爭建案建造執照之日期為102年8月2日，並於104年11月12日經新竹縣政府核發使用執照乙節，此有新竹縣政府核發建造執照及使用執照各一紙附卷可佐（見原審卷第70頁及第71頁），而被上訴人亦主張第9條第1項約定：「…應在建造執照取得後三個月內陸續開工…」，此開工為實際開工日，故大郁公司應於取得建造執照102年8月2日後3個月內即102年11月2日開工，卻遲至103年4月30日開工，已逾開工期限3個月等（見本院卷第166頁背面）；

但卻主張第9條第1項約定：「…自開工日起算600個日曆天以前…取得使用執照…」，此開工日為開工期限末日102年11月2日，並應於600個日曆天內即約104年6月23日完工取得使用執照，大郁公司於104年11月12日才取得使用執照逾完工期限3個月等語，顯然割裂解釋第9條第1項約定之「開工」、「開工日」，已難採信，且關於完工期限部分，自開工期限末日起算600日曆天，與契約文義明顯不符，況若「開工日」均認為是指開工期限末日，則取得建照後3個月即為開工日，大郁公司即無所謂開工遲延之問題，亦與房屋買賣契約將「開工遲延」與「取得使用執照遲延」之「違約金請求權」及「解約權」分別為二個獨立不同之權利而各有其要件、期間之當事人立約時真意不合。

且房屋買賣契約將「開工遲延」與「取得使用執照遲延」均賦予「違約金請求權」及「解約權」之效果，無論是開工遲延或完工遲延，被上訴人均僅得請求違約金或解除契約，權利並無不同。

是大郁公司開工遲延逾3個月時，被上訴人即得解除契約，並請求違約金，殊無被上訴人所稱可以1000年1月1日開工，600天內完工都不會違反完工期限之疑慮。

因此，被上訴人前揭主張，尚無可取，⒋據上所述，堪認第9條第1項約定之開工期限及完工期限之「開工日」均係指實際開工日，因此，大郁公司應於取得建造執照102年8月2日後3個月內即102年11月2日開工，卻遲至103年4月30日開工，此為兩造所不爭執，而上訴人自承其所主張依據房屋買賣契約第9條約定之展延期間事由，包括雨天47日及被上訴人申請變更工程影響施工進度期間，均係在103年4月30日開工後所發生（見本院卷第132頁），是103年4月30日以前並無展延事由存在，故大郁公司已逾開工期限3個月。

又自開工日103年4月30日起算600個日曆天為104年12月20日，而大郁公司於104年11月12日取得使用執照，故未逾完工期限。

因此，被上訴人主張大郁公司逾開工期限3個月，洵屬有據，至於主張大郁公司同時逾完工期限3個月部分，即非可取。

㈡被上訴人以上訴人違反房屋買賣契約第9條第1項及第2項、第21條第1項、第25條第5項及土地買賣契約第18條第5項關於開工及完工期限之約定，解除系爭契約，並請求返還已付價金，有無理由？被上訴人知悉上訴人逾期開工，仍要求變更設計，是否已事後拋棄解約權？⒈按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。

查在私法領域內，當事人依其意思所形成之權利義務關係，基於契約自由原則，權利人雖得自由決定如何行使其基於契約所取得之權利，惟權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為倘其履行權利人所告知之義務，權利人即不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人在義務人履行其所告知之義務後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果（最高法院100年度台上字第1728號裁判意旨參照）。

⒉查大郁公司逾開工期限3個月，依房屋買賣契約第9條第2項約定，雙方同意依第21條關於違約之處罰規定處理，而第21條第1、2項約定，大郁公司逾開工期限3個月，被上訴人得解除房屋買賣契約，以及依第25條第5項及土地買賣契約第18條第5項規定（見原審卷第38頁背面），系爭二契約係聯立關係，是被上訴人得同時解除土地買賣契約，並得同時請求大郁公司賠償房屋總價15%之違約金。

上訴人辯稱被上訴人於103年4月10日繳納開工款時明知103年4月才開工，被上訴人斯時並未行使解約權，並於興建過程中，繳納後續各項期款，且多次要求辦理工程變更設計，可認被上訴人已捨棄解約權，被上訴人再以開工逾期為由，解除系爭契約，有違誠信原則等語。

被上訴人則指稱上訴人告知系爭建案於102年11月20日開工，並按奈系爭建案工程一直如期進行，其係於102年11月15日收到使用執照影本時，方知有開工逾期之情事等語，並提出上訴人寄發102年11月20日開工典禮之邀請函為證（見本院卷第67頁），惟查，該邀請函記載是「開工動土典禮」之邀請函，衡諸社會常情，此僅是挑選吉日，舉辦動工「儀式」而已，並非實際開工日，且觀諸房屋買賣契約所附建造執照、附件五及土地買賣契約附件二之付款明細表（見原審卷第22頁背面、第26、41頁），系爭契約之價金係按分訂金、簽約金、開工款、一樓底版完成、二樓底版完成、三樓底版完成、屋頂版完成、使用執照取得、銀行貸款、交屋款共10期給付價金，亦即係按系爭建案之實際工程進度分期繳款，就此被上訴人觀該付款明細表之記載即可明瞭，而被上訴人於103年4月10日才繳納第3期開工款，此有被上訴人所提之繳款收據及統一發票可憑（見原審卷第52頁），堪認被上訴人至遲於103年4月10日時即已知悉系爭建案於103年4月間才開工，故被上訴人指稱其遭上訴人欺騙誤認系爭建案於102年11月20日已開工，致其於104年11月15日取得使照方發現開工遲延云云，尚難採信。

又被上訴人之後仍繼續依前開付款明細表繳納第4期一樓底版完成、第5期二樓底版完成、第6期三樓底版完成、第7期屋頂版完成之價款，且分別於104年5月7日、104年7月18日及104年10月1日就系爭房屋向大郁公司申請工程變更設計，且大郁公司業在取得使照前已施工完成該等變更設計工項乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第131頁背面、第173頁背面），並據上訴人提出工程變更確認書5份為證（見原審卷第73至89頁），足徵為真實。

據此，被上訴人依系爭契約後附之建照，於締約時即知悉於102年8月2日取得建照，雖在大郁公司逾期開工而於103年2月2日逾期3個月時取得系爭契約之解約權，且至遲於103年4月10日時即已知悉有該解約權存在，然被上訴人不僅繼續繳納後續到期之價款至取得使用執照時為止，更要求大郁公司變更系爭房屋室內設計，顯係在明知有解約權並願意繼續履行系爭契約之情形下而為之行為，堪認被上訴人確實有向大郁公司拋棄該解約權之意思，再者，被上訴人所為繼續繳納價款及要求變更設計之行為，足以引起上訴人正當信任其不欲行使該解除權，則被上訴人於長期不行使前開解約權後，忽於使用執照取得後之104年11月19日以前揭存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，再於105年4月8日以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，足以令已依其要求多次完成變更設計之上訴人陷入窘境，有失公平，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認此際被上訴人行使解約權亦有違誠信原則，而不能發生應有之效果。

另大郁公司並無逾期完工之情事，被上訴人亦不得以大郁公司逾期完工為由，解除系爭契約。

⒊綜上，大郁公司僅有逾開工期限3個月，並無逾期完工之情事，被上訴人雖因前述開工逾期取得解約權及違約金債權，但事後已拋棄該解約權，且經過相當期間後，並有多次要求變更設計等行為後，才行使該解約權，亦有違誠信原則而不應准許，故被上訴人僅得請求大郁公司給付違約金。

因此，被上訴人以上訴人違反房屋買賣契約第9條第1項及第2項、第21條第1項、第25條第5項及土地買賣契約第18條第5項關於開工及完工期限之約定，解除系爭契約，並請求大郁公司、曾建煌分別返還已付價金136萬元、261萬元本息，即非有理由，不應准許。

㈢被上訴人請求大郁公司給付違約金有無理由？金額為何？被上訴人所得請求違約金是否過高而應依民法第252條酌減？⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。

當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決參照）。

復按民法第252條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。

⒉查房屋買賣契約書第9條第2項約定：「賣方如逾前項期間未開工或取得使用執照…若逾期三個月仍未開工或取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」

，及第21條第1項、第2項及第4項約定：「賣方違反…開工…期限…賣方…並應同時賠償房屋總價百分之十五之違約金。

但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限…雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償。」

（見原審卷第14、19頁），是大郁公司既有逾期開工且逾期超過3個月之情事，被上訴人即得依第21條第2項約定請求違約金，且依約被上訴人僅得請求前開違約金，不得另行請求其他損害賠償，故此違約金約定為損害賠償額總額預定性質。

因此，被上訴人依約得請求大郁公司給付房屋買賣價款529萬元15%之違約金，即為793,500元（計算式：529萬元×15%＝793,500元)，並未超過被上訴人已繳納之房屋價款136萬元。

⒊大郁公司辯稱被上訴人在開工前僅繳交第1期訂金10萬與第2期簽約金43萬，共53萬元，應以53萬元計算違約金，且未開工，被上訴人就其他各期價款亦得享有暫不繳交之利益，無任何損失，縱因遲延開工無屋可住而需租用相同等級房屋，每月租金僅13,500元，約定違約金顯然偏高，應予酌減。

惟查，依照民法上契約自由、私法自治原則之精神，房屋買賣契約係大郁公司單方所擬定之定型化契約，而大郁公司於91年7月9日設立（見本院卷第23頁），顯見具有豐富建造、販售房屋經驗之大郁公司，以其具有較強勢之締約談判地位，訂定前開違約金之約款，自行於契約中明訂「同時賠償房屋總價百分之十五之違約金」，且於被上訴人違約時，亦以相同之方式計算，許由上訴人沒入已付價金充作違約金，對雙方均屬公允，且上訴人既自行訂定前揭以房屋總價計算違約金之約定，可知上訴人早已將損益因素考慮在內，故以約定房屋總價而非以當時已繳之價款計算違約金，並無偏高情形。

又內政部公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項範本第24條第1項、第3項規定：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。」

、「買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於百分之十五）之違約金。

但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見本院卷第117頁），內載之賣方解約違約金之計算方式不得低於房地總價15%，足見房屋買賣契約所約定賠償房屋總價15%之違約金與一般常情相符，並無過高之虞。

再者，大郁公司依約本應於102年11月2日開工，卻遲延至103年4月30日才開工，逾期日數高達180天，衡以大郁公司如能遵期開工，被上訴人則享有屆期即得以利用或處分系爭房地之期待利益，兩造間違約金之約定應無過高而顯失公平之處，自應本於契約自由、私法自治原則同受該違約金約定之拘束。

上訴人抗辯依房屋買賣契約書之約定以房屋總價15%計算違約金過高，請求酌減云云，顯無可採。

⒋據上所陳，被上訴人依房屋買賣契約第9條第2項、第21條第2項關於違約金約定，請求大郁公司給付違約金793,500元本息，即屬有據。

大郁公司請求酌減違約金，並非有據。

六、綜上所述，被上訴人依房屋買賣契約第9條第2項、第21條第2項約定，請求大郁公司給付違約金793,500元，以及均自起訴狀繕本送達翌日即105年4月26日（有送達證書可稽，見原審送達證書卷第5頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

以及被上訴人依房屋買賣契約第9條第2項、第21條第2項、第25條第5項、土地買賣契約第18條第5項約定（即依民法第259條規定請求回復原狀之意），請求大郁公司、曾建煌分別返還已付之系爭房地價金136萬元、261萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非有據，應予駁回。

從而原審就超過上開應予准許部分即命大郁公司、曾建煌分別返還已付價金136萬元本息、261萬元本息（原審判決誤載為275萬元）部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人大郁公司之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人曾建煌之上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。