臺灣高等法院民事-TPHV,105,聲,874,20160908,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度聲字第874號
聲 請 人 謝宗賢
上列聲請人因與相對人張錦達間請求損害賠償事件（本院104年
度上字第1191號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第1款、第2款定有明文。

而所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號及27年抗字第304號判例意旨參照）。

又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，聲請迴避之當事人應提出能即時調查之證據以為釋明。

二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間104年度上字第1191號民事請求損害賠償事件（下稱系爭事件），現由徐福晉法官受理在案。

聲請人前以徐法官有民事訴訟法第33條第1項第2款之應迴避事由聲請迴避，惟遭鈞院以104年度聲字第1002號裁定駁回，聲請人不服提起抗告，再遭最高法院以105年度台抗字第421號裁定駁回抗告，聲請人認最高法院裁定有民事訴訟法第469條第1款之當然違背法令情形，已於105年8月1日提起再抗告，現由最高法院審理中。

詎徐法官明知於前揭最高法院裁定係屬違法，卻基於圖利自身復就開始就本事件訂期審理，聲請人若依徐法官所訂期日到庭，將使聲請人前向最高法院所為之再抗告發生撤回效果，且仍由徐福晉法官審理系爭事件，亦恐將遭受報復，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款，聲請徐福晉法官迴避等語。

三、經查：當事人提起抗告後是否撤回抗告，係由抗告人自行決定，民事訴訟法上並無視為撤回抗告之規定。

聲請人另案就最高法院105年度台抗字第421號裁定提起再抗告一事，與其是否於系爭事件受命法官指定之準備程序期日到庭無涉，聲請人主張其若於系爭事件準備程序到庭，將致另案之再抗告發生撤回效果云云，已有誤認。

至其另稱系爭事件如由徐福晉法官繼續審理，有遭「報復」之可能云云，要屬臆測之詞，無從資為承審法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上足疑其為不公平審判之認定。

此外，聲請人復未提出其他能即時調查之證據以為釋明，揆諸前開說明，聲請人聲請法官迴避，非有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪
法 官 石有為
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
書記官 蔡宜蓁