臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,19,20160914,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第19號
上 訴 人 曹昌鈴
訴訟代理人 詹順發律師
視同上訴人 曹 蒲（受監護人）
法定代理人 曹昌彥
被上訴人 佳緯建設股份有限公司
法定代理人 陳建陽
訴訟代理人 曾大中律師
複 代 理人 張志偉律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年11月12日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第18號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。

事實及理由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力。

民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

本件被上訴人係基於民國99年10月22日與上訴人曹昌鈴（下稱上訴人）、視同上訴人曹蒲（下稱曹蒲）所簽訂之合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）所生之法律關係為請求，該合建契約關係對於共同訴訟之當事人必須合一確定，曹蒲為原審共同被告之一，亦為系爭合建契約之締約當事人，及系爭合建土地之共有人之一，其與上訴人基於同一合建契約關係之內容解釋及權利義務分配與歸屬，自應合一確定，被上訴人亦認應合一確定 （本院卷第175頁背面），則本件訴訟標的法律關係，即應同勝敗，免生歧異。

則上訴人之上訴效力自及於曹蒲，合先說明。

二、被上訴人起訴主張略以：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭合建土地）為上訴人及曹蒲（與上訴人合稱為上訴人等）共有 （上訴人應有部分為102/197，曹蒲應有部分為95/197），兩造（含曹蒲）於民國99年10月22日簽訂系爭合建契約，約定由上訴人等提供上開土地交由被上訴人連同其他合建地主之相鄰土地一併開發興建房屋，並依系爭合建契約約定之比例進行房屋、車位及土地之分配，該分配比例在房屋（含車位）部分，包括第4條第1項約定以上訴人等提供土地可建樓地板面積為分配標準，房屋由上訴人等分得67.5%，被上訴人分得32.5%，地下停車位部分則依實際規劃之車位數，按相同比例分配之（下稱基本容積分配部分）；

及同條第2項第1款第2目約定， 除前述基本容積分配部分外，上訴人等同意配合被上訴人以容積移轉及（或）申請停車空間獎勵之方式，增加本案可建築面積，而被上訴人則同意提供移入容積之12.28%分配予上訴人等（下稱容積移轉分配部分）。

嗣100年9月21、22日全體合建地主進行房屋、車位之選配作業，被上訴人計算上訴人等可受分配之房屋面積為150.62坪，停車位數為3.13位，上訴人等並無異議，進而選定一、二樓C戶（為同一戶）應有部分1/2（設計面積122.8坪，1/2即61.4坪， 另1/2由另位合建地主即上訴人曹昌鈴之胞兄曹昌德所選定）、 三樓B戶應有部分全部（設計面積74.83坪）， 及五樓B戶應有部分全部（設計面積74.83坪），共2.5戶房屋，面積合計為211.06坪， 已超出當時計算可分配之150.62坪達60.44坪， 故該超出之坪數即列為五樓B戶之差異坪數， 由上訴人等依系爭合建契約之約定向被上訴人價購補足；

車位部分，上訴人等則共選擇地下一層編號7、地下二層編號18、19及20，及地下三層編號23A、27等6個車位。

其後被上訴人得悉前揭150.62坪之面積計算有誤，乃在100年11月28日以存證信函通知上訴人等， 更正其等可受分配之房屋總面積應為212.88坪，且因更正後之坪數增加， 已大於上訴人等上開選配之2.5戶房屋總面積211.06坪達1.82坪，上訴人等即無須再增購；

至多餘之1.82坪，上訴人等則再加選八樓B戶（設計面積74.83坪），並另向被上訴人增購其餘坪數，以補足該戶之完整產權。

惟本建案於103年2月13日完工取得使用執照， 並辦妥建物第一次總登記，乃再依系爭合建契約約定之分配比例，按實際登記面積重新計算，確認上訴人等共可分得之房屋面積為213.31坪（基本容積分配部分150.92坪＋容積移轉分配部分62.39坪）， 停車位數量則為4.42個（包括基本容積分配部分3.13個，容積移轉分配部分1.29個）， 而上訴人等所選取之上開3.5戶房屋之總計面積亦確定為286.5坪， 超過其依約所得受分配之面積213.31坪達73.19坪，該超額坪數列於前述八樓B戶（即八樓B戶之坪數中，有73.19坪應分配屬被上訴人所有），且其等選取之6個車位， 亦超過依約所得受分配之4.42個車位達1.58個車位，上訴人等均同意向被上訴人增購。

被上訴人乃於103年4月25日依上訴人等之指示， 將除上述八樓B戶房屋及地下三層編號27車位以外之其他2.5戶房屋及5個車位之所有權，全部移轉登記於上訴人名下，並於同年10月間完成交屋手續，詎上訴人等卻以被上訴人上開分屋作業時坪數計算錯誤為由，未依約給付應支付或返還予被上訴人如原判決附表2、附表3所示款項。

爰依系爭合建契約、無因管理及不當得利法則， 先位聲明請求上訴人等給付如原判決附表2所示請求金額共計8,259萬3,679元， 並加計如附表2利息起算日所示之遲延利息；

備位聲明請求上訴人等給付如原判決附表3請求金額所示共計6,740萬6,076元，並加計如附表3利息起算日所示之遲延利息。

原審以曹蒲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，而准被上訴人之聲請，一造辯論而為上訴人等全部敗訴之判決。

三、上訴人則以：原審之訴訟程序有瑕疵，且曹蒲已失智無訴訟能力，又無特別代理人，送達不合法，曹浦未受合法通知，原審准被上訴人之聲請，由其為一造辯論判決，該訴訟程序不免重大瑕疵，基此所為之判決亦屬違背法令，爰請求廢棄原判決，發回原法院審理等語。

四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。

又被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。

又「民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」

（最高法院43年台上字第12號判例參照）。

經查：

㈠、曹蒲於原審最後言詞辯論期日 即104年11月12日前之103年6月27日即失智，且為重度至極重度失智症，已嚴重記憶障礙，定向感障礙、語言障礙，現實判斷力差，有診斷證明書在卷足稽（本院卷第158、159頁），顯見曹蒲已失辨別事理之能力而無法自為訴訟行為，且已受監護宣告確定（同卷第178至179、197頁），益證曹蒲於該失智症下， 顯無訴訟能力，原法院逕對之送達，於法不合，則曹蒲未到庭即非無正當理由，原審失察，依被上訴人聲請而為一造辯論判決，揆前說明，訴訟程序自有重大瑕疵，而原判決對曹蒲之送達，亦未合法。

㈡、又曹蒲未經合法送達而一造辯論判決，雖未上訴，亦不生該部分已確定情事（如前述㈠），且上訴人等就原有土地之應有部分明顯不同，被上訴人訴之聲明請求曹蒲與上訴人須平均分擔如原判決附表1、2之本息，原審未予闡明即予被上訴人勝訴判決，揆前說明，即有未合。

何況房地及車位就曹蒲及上訴人間亦非平均分配，亦非按應有部分比例為之，法律之陳述亦有未明，原審未盡闡明。

再者，曹蒲於103年6月間即失智並持有殘障手冊（本院卷第143、158、159頁）， 被上訴人對之催告及請求利息，是否即生請求效力及得為利息請求，要非無闡明必要。

五、綜上，原法院未盡闡明義務及對曹蒲之送達不合法，訴訟程序有重大瑕疪，上訴人復不同意由本院就本件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有準備程序筆錄可查（本院卷第145頁背面至第146頁），為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。

爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。