臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,408,20160930,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第408號
上 訴 人 瑞助營造股份有限公司
法定代理人 張正岳
訴訟代理人 洪明儒律師
被上訴人 內政部營建署
法定代理人 許文龍
訴訟代理人 林清源律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年3 月18日臺灣臺北地方法院104 年度建字第168 號第一審判決提起上訴，本院於105 年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾參萬柒仟參佰陸拾陸元，及自民國一零四年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國101 年7 月17日與被上訴人訂立工程契約（下稱系爭工程契約），承攬被上訴人招標之「國家運動選手訓練中心整建計畫第一期工程」（下稱系爭工程），依系爭工程契約詳細價目表，項次壹-12 「保險費（營造綜合保險）」工項，包含「工程綜合損失險」、「營造工程第三人意外責任險」、「僱主意外責任險」等三個分項，均以一式計價，金額合計為新台幣（下同）635 萬4679元（下稱系爭保險費用）。

伊已依「內政部營建署暨所屬各機關工程保險補充規定」（下稱系爭保險補充規定），向泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安保險公司）投保營造綜合保險（保險單號碼：保險07字第8611B000000 號，下稱系爭保險單），被上訴人竟拒絕給付伊系爭保險費用等情。

爰依系爭工程契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加計其中508 萬4697元自起訴狀送達翌日即104 年5 月13日（見原審卷第51頁）起、其餘126 萬9982元則自104 年9 月3 日擴張訴之聲明狀送達翌日即104 年10月17日（見原審卷第130 頁）起，均至清償日止之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；

至於上訴人逾前開範圍之請求，業經原審為其敗訴之判決，上訴人並未聲明不服，該部分已告確定，本院不予贅述）。

並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人635 萬4679元，及加計其中508 萬4697元自104 年5 月13日起、其餘126 萬9982元自104 年10月17日起，均至清償日止之法定遲延利息；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人投保之系爭保險單另有「770 泰安產物天災賠償限額附加條款」（下稱系爭天災賠償限額條款），每次事故及保險期間最高賠償限額均僅為保險金額百分之25，上訴人即未依系爭工程契約投保足額保險；

又「營造工程第三人意外責任險」部分則有每一事故最高賠償限額3000萬元之約定；

且就「僱主意外責任險」並加保「泰安產物營造（安裝工程）綜合保險EL001 加保僱主意外責任險社會保險除外附加條款」（下稱系爭社會保險除外條款），均增加系爭保險補充規定第5條第3項及第1項所無之限制，即違反系爭工程契約之約定，伊自無給付系爭保險費用之義務；

再依系爭保險補充規定第11條所定，上訴人於101 年8 月16日時已得為第1 次估驗計價，並請求伊給付系爭保險費用，卻遲至本件起訴時始為請求，顯逾2 年時效等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、查，㈠兩造就系爭工程於101 年7 月17日訂有系爭工程契約，約定工程契約價金合計19億6600萬元；

㈡兩造約定之營造綜合保險費為635 萬4679元，本件投保之保險金額應為19億5964萬5321元；

㈢上訴人已向泰安保險公司投保系爭保險單等情，有卷附系爭工程契約及系爭保險單為憑（見原審卷第18頁至第29頁、第74頁至第87頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第51頁反面），堪信為真。

四、本件所應審究者為㈠上訴人依系爭工程契約法律關係，請求被上訴人給付系爭保險費用，是否有據？㈡被上訴人所為時效抗辯，是否可採？茲分別論述如下：㈠、上訴人依系爭工程契約法律關係，請求被上訴人給付系爭保險費用，是否有據？⒈觀諸系爭工程契約第21條第3款「乙方（即上訴人）應自開工日起，至驗收合格日止，依『內政部營建署暨所屬各機關工程保險補充規定』投保工程保險。」

（見原審卷第18頁）；

由此可知，上訴人負有依系爭保險補充規定投保工程保險之義務，若上訴人與保險公司議定之工程保險契約約款，符合系爭保險補充規定所定事項內容，即已盡其投保工程保險之給付義務，固得請求被上訴人給付該部分之保險費用；

惟若上訴人投保之工程保險與系爭保險補充規定並不相符，即未依債務之本旨履行，被上訴人自不負給付該部分保險費用之責任。

⒉經查：⑴、「工程綜合損失險」部分： ①、觀諸系爭保險補充規定第5條第1項「營造 / 安裝工程財物損失險：（依扣除保險費後 之施工費加供給材料費投保：1.天災部分： 自負額300 萬元」、第5項「本工程附加條 款如下：受益人附加條款、定作人同意附加 條款、保險金額彈性（自動增加）附加條款 、48小時勘查災損附加條款；

施工廠商應依 本規定之保險金額及自負額投保，惟可視需 要於不增加價金下，自行提高各項保險之保 險金額、降低自負額之金額或百分比，本於 風險管理自行加保其他保險條款。」

（見原 審卷第18頁反面、第30頁反面），可知系爭 保險補充規定明列之附加條款，並無限額理 賠之類型，且得自行加保之其他保險條款， 列舉以「自行提高各項保險之保險金額」、 「降低自負額之金額或百分比」等可獲得更 高理賠金額者為限：再參以系爭工程契約約 定由上訴人投保營造綜合保險，費用列為間 接工程費用之一部，編入契約總價內，由被 上訴人給付予上訴人，其契約目的在於藉支 付費用予廠商投保營造綜合保險之方式，分 攤被上訴人可能面臨上訴人於工作物毀損或 滅失卻無資力修繕或重建之風險。

由此以觀 ，為避免被上訴人因風險實現所受之損害， 未能獲得充足之保障，上訴人投保之營造綜 合保險，自不得附加足以加重被上訴人負擔 之賠償限額約款，始可謂符合系爭保險補充 規定之要求。

②、稽諸系爭保險補充規定關於「工程財物損失 險」（即「工程綜合損失險」）部分，就保 險公司對於天災事故引起的工程毀損或滅失 ，並無單一事故及保險期間最高賠償額之規 定（見原審卷第30頁）；

惟上訴人投保系爭 保險單，附加系爭天災賠償限額條款，限縮 保險人就所承保之天災事故，對每一事故之 賠償限額以系爭保險單所載保險金額之百分 之25為限，保險期間最高賠償限額以保險金 額之百分之25為限（見原審卷第80頁）；

準 此可知，上訴人加保之系爭天災賠償限額條 款，既為系爭保險補充規定所不容許，即與 系爭保險補充規定不符，堪認上訴人並未依 債務契約本旨履行投保工程綜合損失險之給 付義務即明。

③、上訴人雖以系爭保險補充約定第5條第1項 第1款規定可附加定作人同意附加條款（見 原審卷第30頁反面）為由，主張系爭保險補 充規定雖未列載賠償限額條款之選項，惟已 明示經定作人同意者即可列於工程保險契約 云云。

但查： 、按系爭保險補充規定第5條第1項第1款所指「定作人同意附加條款」（見原 審卷第30頁反面），係指與「保險契約 之變更或中途終止，未經簽約機關同意 不生效力」相類之規定（見本院卷第66 頁），非謂系爭保險補充規定已明示可 附加經定作人同意之限額保險條款，則 上訴人誤解系爭保險補充規定第5條第 1 項第1款「定作人同意附加條款」之 意涵，進而主張依系爭保險補充規定亦 可投保賠償限額條款云云，自無可採。

、是以，上訴人以系爭保險補充約定第5條第1項第1款規定可附加定作人同意 附加條款為由，主張系爭保險補充規定 雖未列載賠償限額條款之選項，惟已明 示經定作人同意者即可列於工程保險契 約云云，尚無足取。

④、上訴人又以系爭保險單已經系爭工程監造單 位即萬邦建築師事務所以101 年11月13日函 （下稱系爭審查意見，見原審卷第33頁）審 認尚符契約及相關規定為由，主張系爭天災 補償限額條款並未違反系爭保險補充規定云 云。

但查： 、系爭保險單關於工程綜合損失險部分， 因附加系爭保險補充規定所不容許賠償 限額附加條款，上訴人即未依約履行系 爭工程契約所定之投保義務，業如前陳 ；

而系爭審查意見說明二固記載「（系 爭保險單）經本所審核結果尚符契約及 相關約定。」

等情（見原審卷第33頁） ；

惟經原審函囑該所說明所憑法規及契 約條款，該所另以105 年2 月23日函覆 略以：「（系爭天災賠償限額條款）經 分析結果，依據契約精神最高賠償金額 應為契約金額方屬合宜，故與原契約約 定不合…因營造綜合保險單總表外觀上 與契約相符，惟不符之處即天災事故與 特別約定隱藏於附加條款不明顯處，致 使本所審核時發生未詳細注及之…至於 不符之處已另函澄清更正。」

等語（見 原審卷第203 頁），可見系爭工程監造 單位以系爭審核意見向上訴人為審核通 過之通知，係因其未發現系爭保險單存 在有系爭天災賠償限額條款，而未就系 爭天災賠償限額條款是否符合系爭保險 補充規定加以審查所致，並非因該所亦 肯認系爭天災賠償限額條款並未違反系 爭保險補充規定之緣故。

、且參以系爭工程契約第19條第8項明定 「乙方（即上訴人）依契約規定應履行 之責任，不因甲方（即被上訴人）對於 乙方履約事項之審查、簽認或核准行為 ，而減少或免除。」

；

第9項「乙方不 得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免 除其依契約所應履行或承擔之責任。」

（見原審卷第16頁反面），則系爭工程 監造單位縱使誤以系爭審查意見通知上 訴人系爭保險單符合契約及相關約定， 亦僅為監造單位有無違反善良管理人注 意義務，而應依其與被上訴人間監造契 約之約定，負債務不履行損害賠償責任 之問題而已，殊不因此減輕或免除上訴 人應依系爭保險補充規定投保工程保險 之義務，自無從以系爭審查意見為上訴 人有利之認定。

、是以，上訴人以系爭保險單已經系爭審 查意見審認尚符契約及相關規定為由， 主張系爭天災賠償限額條款並未違反系 爭保險補充規定云云，亦無足取。

⑤、上訴人再主張被上訴人曾於103 年11月3 日 表示同意就其實支保險費按契約總價數量結 算與實作數量結算比例支付（見本院卷第30 頁），可見系爭天災限額補償條款符合系爭 保險補充規定云云。

但查： 、上訴人以被上訴人累計至第14期之估驗 款，僅核付營造綜合保險費126 萬9982 元，其餘則未估驗計價為由，向行政院 公共工程委員會（下稱工程會）申請調 解（即103 年調0000000 號採購履約爭 議調解事件，下稱系爭調解）；

被上訴 人於調解進行中固提出103 年11月3 日 補充陳述意見書，表示系爭保險單業經 審定，並參酌調解委員建議，同意按契 約總價數量結算與實作數量結算比例支 付該部分之工程費用乙節（見本院卷第 10頁）；

惟系爭保險單前獲被上訴人審 定通過，係肇因於系爭工程監造單位漏 未發現系爭天災賠償限額條款並審查該 約款與系爭保險補充規定是否相符，已 如前陳；

且核其以前開補充意見書同意 給付，係本於調解委員之建議所為之陳 述及讓步，已難據此為被上訴人不利之 認定；

再參以系爭調解於103 年12月26 日調解不成立（見原審卷第36頁調解不 成立證明書）之後，被上訴人已另於10 4 年3 月9 日函知上訴人，系爭天災賠 償限額條款與系爭契約第21條、系爭保 險補充規定第5條第1項第1款所定不 符乙情（見原審卷第96頁），可知被上 訴人於分析系爭工程契約及系爭保險補 充規定之要件後，再行審視系爭天災賠 償限額條款之內容，已明確表示系爭天 災賠償限額條款與契約及規定不符，即 無從以被上訴人於系爭調解過程中，曾 同意給付上訴人該部分費用，逕可認系 爭天災限額補償條款與系爭保險補充規 定相符。

、是以，上訴人主張被上訴人曾於103 年 11月3 日表示同意就其實支保險費按契 約總價數量結算與實作數量結算比例支 付，可見系爭保險單符合系爭保險補充 規定云云，亦無足取。

⑥、上訴人再又以系爭工程契約第21條第4項「 保險單或保險契約規定之不保事項，其風險 及可能之賠償由乙方（即上訴人）負擔」， 及系爭保險補充規定第13條「施工廠商未保 險、未依規定辦理保險、保險範圍不足、未 能獲得足額理賠或施工廠商逾期履約等，或 發生保險契約承保範圍之事故所致損失（害 ）之自負額部分，其損失或損害賠償由施工 廠商或接辦保證廠商自行負擔，不得要求主 辦機關補貼。」

（見原審卷第18頁反面、第 31頁），已揭示施工廠商所投保之保險有無 限額或保險範圍不足之問題，均無須由主辦 機關負擔為由，主張系爭保險補充規定容許 附加限額賠償條款，且被上訴人並未因此受 有損害云云。

但查： 、觀諸系爭工程契約第21條第4項「保險 單或保險契約規定之不保事項，其風險 及可能之賠償由乙方（即上訴人）負擔 。」

，及系爭保險補充規定第13條「施 工廠商未保險、未依規定辦理保險、保 險範圍不足、未能獲得足額理賠或施工 廠商逾期履約等，或發生保險契約承保 範圍之事故所致損失（害）之自負額部 分，其損失或損害賠償由施工廠商或接 辦保證廠商自行負擔，不得要求主辦機 關補貼。」

所定內容（見原審卷第18頁 反面、第31頁），旨在明定將承保範圍 外之損害，未能由保險公司理賠之風險 ，分配予廠商承擔，與上訴人有無依系 爭保險補充規定投保營造綜合保險，係 屬二事，尚不得以上訴人應負擔承保範 圍外之損害，而可謂上訴人得於投保時 即附加限額賠償約款。

、且參以已施作之工程在尚未交付前，因 天災或人為事故發生毀損或滅失之風險 ，原即應由承攬人負擔（民法第508條 第1項參照），前揭系爭工程契約第21條第4項及系爭保險補充規定第13條， 亦僅在重申相同之意旨；

惟若承攬人欠 缺完全填補損害之資力，定作人即面臨 工程延宕乃至無法如期完工之風險；

故 業主編列價金，支付廠商投保營造綜合 保險之費用，由廠商投保營造綜合保險 ，俾將工作物毀損或滅失之風險轉嫁由 保險公司承擔，以確保廠商之履約能力 ，藉以分散並防免工程延宕或不能完工 之風險；

再佐以系爭工程總價為19億 6600萬元，但上訴人實收資本總額僅有 5 億3213萬1020元（見原審卷第92頁） ，則於系爭工程完全滅失之情形下，上 訴人確實可能發生無法繼續履約之情事 ；

由此足徵，縱使兩造已明文約定承保 範圍以外之損害，應由上訴人負擔等情 ，亦無從完全消弭被上訴人承擔之風險 ，並致被上訴人因此受有損害。

、是以，上訴人以系爭契約第21條第4項 ，及系爭保險補充規定第13條已揭示施 工廠商所投保之保險有無限額或保險範 圍不足之問題，均無須由主辦機關負擔 為由，主張系爭保險補充規定容許附加 限額賠償條款，且被上訴人並未因此受 有損害云云，並不可採。

⑦、依上說明，上訴人投保系爭保險單，另與保 險人約定系爭天災賠償限額條款，致所投保 之「工程綜合損失險」，不符系爭保險補充 規定之要求，即未依約履行其給付義務。

故 上訴人主張系爭保險補充規定未禁止限額保 險，其已依約投保，請求被上訴人依系爭契 約詳細價目表，給付工程綜合損失險之保險 費用316 萬974 元云云，即屬無據，不應准 許。

⑵、「營造工程第三人意外責任險」部分： ①、觀諸系爭保險單關於「營造工程第三人意外 責任險」部分之保險金額及自負額（每一個 人體傷或死亡為500 萬元〈自負額5000元〉 、每一事故體傷或死亡為2000萬元〈自負額 5000元〉，每一事故財產損害為1000萬元〈 自負額1 萬元〉）及最高賠償金額（每一事 故最高賠償限額3000萬元、保險期間內最高 賠償限額5000萬元，見原審卷第74頁），核 與系爭保險補充規定第5條第2項所定內容 相符，足認上訴人已依約履行投保系爭工程 「營造工程第三人意外責任險」之義務。

②、被上訴人雖以上訴人投保之「營造工程第三 人意外責任險」，有每一事故最高賠償限額 3000萬元之限制（見原審卷第74頁系爭保險 單）為由，抗辯上訴人未依約履行投保營造 工程第三人意外責任險之義務云云。

但查： 、按上訴人投保之「營造工程第三人意外 責任險」，固列有每一事故最高賠償限 額3000萬元之約定（見原審卷第74頁） ，惟審諸該第三人意外責任險已約定每 一事故體傷或死亡為之賠償限額2000萬 元，每一事故財產損害之賠償限額為10 00萬元（見原審卷第74頁），二者加總 結果，每一事故最高賠償限額即為3000 萬元；

且該約定對於保險費亦無增減之 影響，並有卷附泰安產物公司105 年2 月17日函可憑（見原審卷第197 頁）， 堪認系爭「營造工程第三人意外責任險 」有關每一事故最高賠償限額3000萬元 之約定，並未限縮保險人之承保範圍， 尚無違反系爭保險補充規定之問題。

、是以，被上訴人以上訴人投保之「營造 工程第三人意外責任險」，有每一事故 最高賠償限額3000萬元之限制為由，抗 辯上訴人未依約履行投保營造工程第三 人意外責任險之義務云云，即無所據。

③、被上訴人又以上訴人投保系爭保險單，附加 系爭天災限額賠償條款，致其承擔契約投保 金額與實際投保金額間差額14億7450萬元之 風險，已逾未給付之保險費用為由，抗辯其 無給付保險費用之義務云云。

但查： 、系爭天災限額賠償條款固限縮保險人就 所承保之天災事故，對每一事故之賠償 限額以系爭保險單所載保險金額之百分 之25為限，保險期間最高賠償限額以保 險金額之百分之25為限（見原審卷第80 頁）；

又，本件保險金額為19億5964萬 5321元（此為兩造所不爭執），亦即保 險人對每一天災事故及保險期間之最高 賠償限額均為4 億8991萬1330元（計算 式：19億5964萬5321元×25％=0000000 00，元以下四捨五入）；

惟系爭保險單 關於「營造工程第三人意外責任險」部 分，原設有每一事故最高賠償限額3000 萬元、保險期間內最高賠償限額5000萬 元之約定（見原審卷第74頁），堪認就 「營造工程第三人意外責任險」此一分 項，系爭天災限額賠償條款並未發生限 縮保險人承保範圍之效果，自未加重被 上訴人所承擔之風險。

、參以「工程綜合損失險」與「營造工程 第三人意外責任險」於系爭工程詳細價 目表中，核屬不同之分項（見原審卷第 178 頁），二者之保險事故亦屬有別， 前者係在承保建築工程或土木工程於營 建過程中，工程本體、臨時工程、營建 機具、材料等之毀損或滅失；

後者則係 對第三人所造成之體傷、死亡或財損之 賠償責任；

則系爭天災限額賠償條款固 未符合「工程綜合損失險」之契約目的 ，即防免上訴人履約能力不足之風險發 生，但對於「營造工程第三人意外責任 險」旨在分散被保險人因意外事故對第 三人應負擔損害賠償責任之風險而言， 尚不生影響，即難以「工程綜合損失險 」附加系爭天災限額賠償條款，有增加 被上訴人風險之情形，而可認上訴人投 保之「營造工程第三人意外責任險」， 亦違反系爭保險補充規定。

、是以，被上訴人以上訴人投保系爭保險 單，附加系爭天災限額賠償條款，致其 承擔契約投保金額與實際投保金額間差 額14億7450萬元之風險，已逾未給付之 保險費用為由，抗辯其無給付保險費用 之義務云云，亦屬無據。

④、依上所述，上訴人既已依約履行投保系爭工程 「營造工程第三人意外責任險」之義務，則上 訴人依系爭工程契約之約定，按詳細價目表所 列「營造工程第三人意外責任險」之保險費用 73萬7366元（見原審卷第178 頁），請求被上 訴人如數給付，即屬有據，應予准許。

⑶、「僱主意外責任險」部分： ①、上訴人依系爭保險補充規定第5條第3項，向 泰安產物保險公司投保僱主意外責任險（甲式 ）乙情，固有卷附「037 泰安產物營造（安裝 工程）綜合保險加保僱主意外責任險附加條款 （甲式）」（下稱系爭僱主意外責任險）可憑 （見原審卷第78頁）；

惟該僱主意外責任險另 附加之系爭社會保險除外條款，核非系爭保險 補充規定第5條第5項明文列舉之附加條款類 型（見原審卷第30頁反面）；

且參以系爭社會 保險除外條款尚變更原保險人之承保範圍，一 方面就保險人理賠金額以超過社會保險給付為 限之適用情形，於第1條第1項明定由原限於 「體傷賠償責任」始有適用，擴及「體傷『或 死亡』賠償責任」亦可適用外（見本院卷第79 頁），另於第1條第3項約定「本附加條款所 稱之所稱之『社會保險給付』依下列標準計算 ：1.被保險人已為受僱人投保社會保險者，則 依該社會保險給付計算：⒉倘若被保險人未為 受僱人投保社會保險，則以勞工保險月投保薪 資第一級計算之。」

（見原審卷第79頁），亦 即於被保險人未為受僱人投保社會保險之情形 ，仍擬制為已按勞工保險月投保薪資第一級投 保，再計算受僱人可獲給付之社會保險給付數 額，並自保險人之理賠金額予以扣除；

足見系 爭社會保險除外條款已限縮保險人之理賠額度 ，並因此增加被保險人之負擔。

②、承上可知，上訴人投保之系爭僱主意外責任險 ，因附加系爭保險補充規定所不容許之系爭社 會保險除外條款，即與系爭保險補充規定不符 ，足徵上訴人就所投保之僱主意外責任險，並 未依債務契約本旨履行其給付義務。

準此，上 訴人依系爭工程契約之約定，請求被上訴人給 付僱主意外責任險之保險費用245 萬6339元， 亦屬無據，為無理由，不應准許。

⑷、綜合上述，本件上訴人請求被上訴人給付「營造工 程第三人意外責任險」保險費用73萬7366元，核屬 有據，逾此部分，為無理由，應予駁回。

㈡、被上訴人所為時效抗辯，是否可採？⒈按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅，為民法第127條第7款所明定。

⒉觀諸系爭保險補充規定第11條規定：「本工程施工廠商得於第1 次估驗時申請按工程契約所列金額一次給付工程保險費。」

（見原審卷第31頁）；

再參以系爭工程契約第10條第1項第3款約定：「全部工程完工，初驗合格後不計價，俟驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款百分之5 。」

（見原審卷第9 頁反面）；

堪認系爭工程尚未估驗計價之保險費用，應於驗收合格辦妥保固程序後給付，故有關系爭營造工程第三人意外責任險之保險費用應俟驗收合格辦妥保固程序後始能請求，意即2 年承攬報酬請求權時效應自驗收合格辦妥保固程序時起算，而非於第一次估驗時即能請求。

⒊系爭工程驗收合格辦妥保固程序日期為105 年4 月29日乙情，有卷附工程結算驗收證明書可憑（見本院卷第67頁），堪認系爭工程係於105 年4 月29日驗收合格並辦妥保固程序，則上訴人之系爭保險費用請求權應自105 年4 月29日起算；

而上訴人係於104 年4 月10日即提起本件訴訟（見原審卷第4 頁收狀戳），足見上訴人本件保險費用請求權，並未罹於2 年時效，即甚明確。

⒋是以，被上訴人抗辯本件上訴人系爭保險費用請求權已罹於民法第127條第7款所定之2 年消滅時效，故其得拒絕給付云云，即屬無據，為不足採。

五、從而，上訴人依系爭工程契約法律關係，訴請被上訴人給付其73萬7366元，及加計自104 年5 月13日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法即有未合。

上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

另本件被上訴人上訴利益未逾150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後即告確定，自無宣告假執行之必要，是原審就此部分所為駁回上訴人假執行之聲請，其理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為有一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 許碧惠
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 馬佳瑩
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。