臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上更(一),105,20170502,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第105號
上 訴 人 台灣糖業股份有限公司
法定代理人 黃育徵
訴訟代理人 陳岳瑜律師
複 代理人 張庭維律師
被 上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 左逸軒律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國103年5月15日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第498號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴人應於新系統物流股份有限公司給付新臺幣伍億玖仟零肆拾萬零伍拾肆元之同時，給付新系統物流股份有限公司新台幣壹億貳仟壹佰伍拾貳萬柒仟零伍拾參元，及其中新臺幣壹億壹仟肆佰零貳萬柒仟零伍拾參元自民國九十三年一月十九日起，其餘新臺幣柒佰伍拾萬元自民國一百零二年三月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領。

第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：訴外人新系統物流股份有限公司（下稱新系統公司）與上訴人合作經營台糖高雄物流園區（下稱系爭物流園區），於民國87年9月1日簽訂「台糖高雄物流園區合作投資興建開發契約」、「台糖高雄物流園區地上權設定契約」及「台糖高雄物流園區協助經營契約」（下合稱系爭三契約，分則稱系爭開發契約、系爭地上權契約、系爭經營契約），嗣新系統公司已依照分期興建計劃興建完成主要建物並取得使用執照，及完成軟硬體設備，並於90年6月15日開出第1張發票即為正式營運日，已符合約定3項要件，上訴人即負有給付此段期程系統設備使用費之義務。

詎上訴人通過查核認列但尚未給付者，尚有91年7至11月(部分)系統設備使用費新臺幣（下同）5,320萬5,843元、91年11月(部分)至92年4月份系統設備使用費6,082萬1,210元，合計1億1,402萬7,053元迄未給付，依系爭開發契約第10條約定，新系統公司自得請求上訴人如數給付。

又系爭三契約已於92年9月29日終止，上訴人無繼續持有所餘履約保證金750萬元之依據。

而新系統公司為投資興建系爭物流園區，於89年3月17日與中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行。

嗣自95年5月1日與被上訴人合併，由被上訴人概括承受其權利義務）等五家金融機構（下合稱聯貸銀行）簽訂「聯貸銀行合約」，由農民銀行為主辦銀行，代表聯貸銀行團辦理一切授信手續及行使貸款契約權利。

經核貸撥款後，詎新系統公司竟自92年3月起即無力清償，於取得執行名義聲請強制執行時，尚積欠本金、利息及違約金合計11億1,921萬1,215元（下稱系爭聯貸債權）未為清償。

因新系統公司怠於向上訴人為請求，經被上訴人委請律師於102年2月19日發函催告新系統公司向上訴人行使上開權利，惟未獲置理，復依102年3月12日國稅局財產及所得資料記載，新系統公司100年度所得利息1元且無財產資料，縱新系統公司所有地上權業由被上訴人承買，仍不足清償系爭聯貸債權，故被上訴人自得以自己名義行使新系統公司之權利提起本件訴訟，並代為受領。

原審判決命上訴人應給付新系統公司1億2,152萬7,053元，及其中1億1,402萬7,053元自93年1月13日起，其餘750萬元自102年3月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代為受領。

上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人並為減縮上訴聲明。

本院前審判決原審判決所命上訴人給付逾1億1,402萬7,053元，及自93年1月19日起至清償日止，按年息5%計算計算之利息部分，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄；

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人就包括准為抵銷之不利部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就駁回部分則未聲明不服。

最高法院判決本院前審判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。

答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠就「上訴人與新系統公司於90年5月21日召開會議就系統設備使用費之支付另有不同於原契約之約定」、「新系統公司並未完成資訊系統連線等給付義務」業經另案訴訟予以判斷，已生爭點效，縱認不生爭點效，惟被上訴人未證明新系統公司已履行依90年5月21日會議所合意變更之支付條件，自難認新系統公司對上訴人有何系統設備使用費債權存在。

縱認有系統設備使用費債權存在，性質上屬按月給付之動產租金，自得主張民法第144條第2項之時效抗辯。

上訴人於本院96年度重上字第464號上訴人與新系統公司間清償債務事件（下稱另案訴訟）所為抵銷、同時履行抗辯權等片斷主張，僅屬附有前提要件之攻擊防禦方法，並非承認債務行為。

系爭三契約同屬一個整體性契約，上訴人自得類推適用民法第264條規定，就另案訴訟確定之5億9,040萬0,054元債權（下稱系爭罰金等債權)，與系統設備使用費債權為同時履行之抗辯，否則顯失公平誠信。

㈡上訴人依系爭開發契約第8、19條及系同意書第5條第2項約定，有權沒收履約保證金750萬元，且其性質上亦屬「違約定金」，自得依民法第249條第2款拒絕返還。

縱認有返還履約保證金之義務，上訴人類推適用民法第264條，就系爭罰金等債權，與該履約保證金債權為同時履行之抗辯。

㈢新系統公司目前尚存在，並無停業或歇業，依臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)民事執行處105年12月1日證明書，新系統公司所持有動產、不動產、地上權總價值合計至少2億5,802萬7,410元，況地上權部分業經上訴人承買，故無陷於無資力或資力不足之情形，被上訴人復未證明新系統公司有何怠於行使權利之情事，自有當事人不適格之違法。

㈣上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人於第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第141頁正面至第142頁正面）㈠新系統公司與上訴人簽訂系爭三契約，約定由上訴人提供土地、新系統公司出資興建系爭物流園區所需之軟硬體設備，其所有權歸新系統公司所有，並以設備租賃方式提供上訴人使用，上訴人則應依系爭開發契約第10條約定，自園區正式營運日（即各期設備開始啟用所開立並經雙方確認之第1張發票日）起至契約終止之日止之租賃期間內，於次月5日前支付當月系統設備使用費予新系統公司，新系統公司並應於契約期滿後，將所有系統設備依約定價格出賣予上訴人（見原審卷㈠第29至42頁）㈡上訴人與新系統公司於89年1月29日簽訂系爭同意書，於第2條約定：「台糖公司與新系統公司均同意台糖公司所有應給付予新系統公司之款項〈包括但不限於系統設備使用費、經營服務績效獎金、台糖公司承買或承購之價金及土地徵收建築物補償費〉存入新系統公司於主辦銀行（即被上訴人）所開設帳號000-00-000000-0帳戶，前項系統設備使用費雙方均不得主張扣抵或抵銷」（見原審卷㈠第82至85頁，本院103年度重上字第489號卷<下稱前審卷>㈠第94至97頁）。

㈢新系統公司於90年5月7日致函上訴人，擬請同意系爭物流園區於90年5月14日起開始正式營運；

上訴人於90年7月23日函復：「高雄倉儲轉運區已於90年6月15日開出第一張發票，依約即為正式營運日，其後序相關辦理事項詳如說明」，並於說明四表示「系統使用費之核付：須符合本案投標須知所列『軟硬體系統設備基本需求規格』，並通過本公司對各項軟、硬體採購合約及單據之審核與各軟硬體設備之實體及功能查核（含使用執照之取得）…」（見前審卷㈡第187頁）。

㈣新系統公司依約繳納工程履約款保證金2億元，其中5,000萬元轉換為營運保證金，餘款1億5,000萬元仍作為履約保證金。

上訴人分別於90年7月6日、90年9月28日退還1億1,250萬元、3,000萬元予新系統公司，剩餘750萬元履約保證金尚未退還新系統公司（見前審卷㈠第33至34、81頁）。

㈤至91年6月19日，系爭物流園區仍有電腦資料無法順利移轉至上位系統統計費及提供管理資訊，園區主要營運業務相關資訊系統未與倉儲資料連結，仍各自運作未予統合等狀況。

上訴人於92年3月31日致函新系統公司，以新系統公司未依約給付90、91年度之罰金為由，依系爭開發契約第19條第1項約定終止系爭三契約，依系爭開發契約第24條約定，系爭三契約業於92年9月29日24時終止（見原審卷㈠第196至197、17頁）。

㈥第三人昭安國際股份有限公司（下稱昭安公司）於91年6月6日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請對新系統公司財產為強制執行（91年度執字第14703號，下稱昭安執行事件），臺北地院於91年7月26日核發執行命令，就新系統公司對被上訴人之系統設備使用費債權，在1億0,653萬1,222元本息及執行費之範圍內予以扣押，上訴人先後於91年8月14日、91年10月3日、92年5月27日及92年9月9日向臺北地院聲明異議並提出陳報狀，另於92年9月8日致函新系統公司。

嗣93年1月13日臺北地院依本院91年度重上字第260號判決撤銷前揭執行命令，該撤銷通知於93年1月19日送達上訴人（見前審卷㈡第201至202、206至207、198至201頁，原審卷㈠第232頁正反面、158、18頁反面，前審卷㈡第221至223、254至266頁）。

㈦上訴人於93年12月15日依系爭開發契約起訴請求新系統公司給付未達保證最低稅前營業利益差額之罰金、相關地租、利息、違約金、不當得利等（即另案訴訟），經本院96年度重上字第464號判決確定在案；

上訴人因另案訴訟判決對新系統公司有未達保證最低稅前營業利益差額之罰金、相關地租、利息（計算至102年6月30日止）、違約金、不當得利、訴訟費用等合計5億9,040萬0,054元債權存在（見前審卷㈡第30至35頁，原審卷㈠第10至28頁、第216頁、第266頁反面，即系爭罰金債權）。

㈧被上訴人為新系統公司於89年3月間向聯貸銀行申請聯貸之主辦銀行，因新系統公司未依約清償借款，乃據桃園地院、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）所核發92年度促字第00000號支付命令、92年度促字第26287號支付命令聲請強制執行，經高雄地院於97年4月9日核發93執文字第27521號債權憑證結案，被上訴人嗣再持以聲請強制執行，106年2月7日被上訴人在分配1億8,138萬8,206元，仍有部分之本金、利息與違約金債權未獲清償。

新系統公司於100年度除經強制執行之地上權外，尚有其他動產（見原審卷㈠第44至71、77頁，前審卷㈠第61至93頁，原審卷㈠第92至96頁）。

㈨被上訴人於102年2月19日基於其為新系統公司債權人地位，致函催告新系統公司向被上訴人行使權利，是項信函於102年2月20日送達新系統公司；

被上訴人嗣於102年3月25日提起本訴（見原審卷㈠第86至90、4頁）。

㈩上訴人以其對新系統公司之750萬元履約保證金，與新系統公司依本院96年度重上字第464號判決判命給付之租金、權利金、罰金等債權互為抵銷，是項信函於103年9月17日送達新系統公司（見前審卷㈠第184頁、卷㈡第186頁）。

四、得心證之理由：㈠被上訴人主張系爭物流園區已於90年6月15日開出第一張發票，依系爭開發契約第10條約定，上訴人有給付新系統公司系統設備使用費義務，上訴人僅為部分給付，尚積欠91年7月至92年4月共計1億1,402萬7,053元等語，上訴人雖不爭執其於90年7月23日致函新系統公司，表示：「系爭物流園區已於90年6月15日開出第一張發票，依約即為正式營運日」（見不爭執事項㈢），惟否認有給付系統設備使用費予新系統公司之義務等語。

經查：⒈依系爭開發契約第10條約定：「甲方（按：即上訴人）同意由乙方（按：即新系統公司）投資興建之倉儲物流園區所需建物於取得使用執照及軟硬體等項設備，自正式營運日起由甲方向乙方承租至本契約終止日為止，甲方應於次月五日前支付當月系統設備使用費給乙方。

前項系統設備使用費按雙方議約確定之投資計畫書中財務計畫（3.1.,2,a.系統使用費）所示計算式及利率調整機制以浮動利率計算之，前項正式營運日係指各期設備開始啟用所開立並經雙方確認之第一張發票日。」

（見原審卷㈠第31頁），可知系統設備使用費之起算日係新系統公司取得系爭園區全部建物使用執照及軟硬體設備並開立經雙方確認之第一張發票之正式營運日開始計算。

另上訴人曾於系爭物流園區營運前之90年5月21日召開會議，新系統公司指派執行長楊政宏及員工參與，上訴人與新系統公司作成決議第2項：「開始營運之標準以開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖總管理處大電腦、併入月報，園區亦能接收到下載之資料。

至於系統使用費之計算，以通過查核者列計，但未通過查核部份不應計入」，有台糖高雄倉儲轉運園區正式營運相關事宜會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第223頁），可見上訴人與新系統公司就系統設備使用費之支付，經上開決議就正式營運日加以闡釋，應自開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖總管理處大電腦、併入月報，園區亦能接收到下載之資料開始（即取得軟硬體設備之意）計算，並通過查核者列計。

且查，上訴人於91年6月19日高分管字第9157301096號亦稱：「說明經上述查核確認使用功能無誤後，再根據系統設備使用費之給付公式計算。

目前本公司就現場能使用之部份設備，在貴公司未完全達成物流行業應有功能前，依土建、倉儲等個別使用功能之比率，先行支付該比率之系統設備使用費，實是基於貴我雙方合作開發本園區之意涵，體恤商艱從寬認定，允予分項查核付費。

...本園區功能整合克竟全功查核確認後，再支付全部系統設備使用費。

貴公司來函提及應付而未付之系統設備使用費，就來函順序說明如下：…4.…請貴公司努力整合資訊功能，達到e化物流使用功能後，再行通知以便繼續查核工作。

至於前資訊查核之結果及相關文件，將另函通知」（見前審卷㈠第35至37頁），可知上訴人再度確認同前之系統設備使用費計算標準，僅體恤新系統公司經營困難，就部分先行支付系統設備使用費。

而查至91年6月19日，系爭物流園區仍有電腦資料無法順利移轉至上位系統統計費及提供管理資訊，園區主要營運業務相關資訊系統未與倉儲資料連結，仍各自運作未予統合等狀況之事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），故依前項標準，新系統公司在91年6月19日以前，尚無法開始計算系統設備使用費。

⒉惟查，上訴人於昭安執行事件中：⑴於91年8月14日向執行法院提出陳報狀，載明：「陳報人與債務人新系統物流股份有限公司合作開發台糖高雄倉儲轉運園區，訂有台糖高雄物流園區合作契約書（內含三份合約），依上開『台糖高雄物流園區合作投資興建開發契約』第十條之規定，陳報人應於每月五日前支付上個月之系統設備使用費（即租金債權）予債務人新系統物流股份有限公司（系統設備使用費係依雙方上開契約第十條第二項規定之計算式計算，故每月之金額均不同），爰依鈞院上開執行命令扣押陳報人應支付債務人新系統物流股份有限公司之九十一年七月份系統設備使用費新台幣壹仟零伍拾貳萬陸仟柒佰伍拾玖元整…」。

⑵於91年10月3日提出聲明異議狀，載明：「…於九十一年七月十日前債務人新系統物流股份有限公司應給付聲明人土地權利金、租金及逾期違約金計新台幣伍仟參佰貳拾萬伍仟捌佰肆拾參元整，經聲明人多次催繳，債務人新系統物流股份有限公司迄未給付，為維聲明人之權益，聲明人已依法於民國九十一年十月三日就上開雙方互負之債務，函告債務人新系統物流股份有限公司於每月應給付系統設備使用費時，逐月抵銷，直至抵銷完…為止」。

⑶於92年5月27日提出陳報狀，載明：「…查陳報人台灣糖業股份有限公司已於九十一年十月三日依強制執行法第一百十九條第一項之規定向鈞院聲明異議，就債務人新系統物流股份有限公司積欠之土地權利金、租金及逾期違約金計新台幣伍仟參佰貳拾萬伍仟捌佰肆拾參元整（含5%營業稅），與陳報人台灣糖業股份有限公司於每月應給付系統設備使用費時，逐月抵銷…。

上開互負債務抵銷至九十一年十一月已開始有剩餘，爰依鈞院上開執行命令扣押陳報人應支付債務人新系統物流股份有限公司之系統設備使用費及週邊設備租金計新台幣陸仟零捌拾貳萬壹仟貳佰壹拾元整（含5%營業稅）…檢附該租金扣押明細表乙份…」。

⑷於92年9月9日提出陳報狀，載明：「陳報人台灣糖業股份有限公司已於九十二年五月二十七日依鈞院…陳報扣押陳報人應支付債務人新系統物流股份有限公司之系統設備使用費及週邊設備租金計新台幣陸仟零捌拾貳萬壹仟貳佰壹拾元整，惟債務人新系統物流股份有限公司未盡其保持『台糖高雄物流園區』租賃物適狀義務，復對九十年度、九十一年度罰金（即未達承諾最低稅前營業利益差額）合計新台幣貳億陸仟參佰捌拾參萬伍仟參佰參拾元拒不給付陳報人，甚至…，故陳報人於九十二年九月八日行文債務人新系統物流股份有限公司，依民法第二百六十四條之規定主張同時履行抗辯權，就上開…陳報扣押應支付債務人新系統物流股份有限公司之租金債權新台幣陸仟零捌拾貳萬壹仟貳佰壹拾元整，拒絕給付予債務人新系統物流股份有限公司。

…」，有各該陳報狀及聲明異議狀在卷可稽（見前審卷㈡第202至203、206-207、198至201、221至223頁）。

又上訴人於93年12月15日依系爭三契約請求新系統公司給付罰金等費用之另案訴訟起訴狀陳明：「就原告（即上訴人）請求被告（即新系統公司）給付九十一年度及九十二年度未達承諾最低稅前營業利益差額（罰金）…系爭『台糖高雄物流園區』自九十年六月十五日開始營運，原告雖每月依約支付系統使用費、週邊設備租金…等費用予被告…上開被告積欠原告之九十一年度暨九十二年度罰金，…茲以納入該九十一年度、九十二年度未達承諾最低稅前營業利益差額計算基礎之原告自九十一年十一月份起至九十二年四月份止，每月應給付被告之園區建物設備系統使用費、周邊設備租金等計新台幣六千零八十二萬一千二百一十元，原告曾以…為由，向被告行使同時履行抗辯權而未給付被告該六千零八十二萬一千二百一十元。

是上開九十一年度暨九十二年度罰金計新台幣二億三千零六十一萬八千六百一十九元，經扣除原告該抗辯未給付予被告之上開六千零八十二萬一千二百一十元，爰請求被告給付系爭罰金新台幣一億六千九百七十九萬七千四百零九元。

就原告請求被告給付系爭地上權設定契約地租逾期繳納之違約金…上開被告積欠原告地租、權利金、違約金，前經原告以應給付予被告之系爭園區建物設備自九十一年七月份起至同年十一月份止之系統使用費（…），合計新台幣五千三百二十萬五千八百四十三元相抵銷。

」，復於另案訴訟二審之101年1月19日言詞辯論意旨狀載明：「至92年9月29日24時止（即不爭執事項㈤所述之系爭契約終止日），台糖公司就通過其查核認列之系統設備使用費，因抗辯而未實際支付者有三：1.台糖公司有權抗辯不予給付新系統公司91年11月份起至92年4月份止之系統設備使用費新台幣60,821,210元…。

2.台糖公司曾以其對新系統公司之系爭土地租金、權利金、違約金債權與台糖公司應給付新系統公司之系爭自91年7月份起至91年11月份之系統設備使用費計新台幣53,205,843元主張同額抵銷…。」

，亦有上訴於另案訴訟之起訴狀、言詞辯論意旨狀可稽（見前審卷㈡第31至32頁反面，卷㈠第118、119頁）。

再者，兩造所不爭執真正之系爭同意書第2項約定：「台糖公司與新系統公司均同意台糖公司所有應給付予新系統公司之款（包括但不限於系統設備使用費、經營服務績效獎金、台糖公司承買或承購之價金及土地徵收建築物補償費），存入新系統公司於主辦銀行所開設帳戶（帳號：略），前項系統設備使用費雙方均不得主張扣抵或抵銷。」

（見不爭執事項㈡），是以上訴人雖曾於昭安執行事件及另案訴訟中就91年7至11月(部分)系統設備使用費5,320萬5,843元、91年11月(部分)至92年4月份系統設備使用費6,082萬1,210元，表明抵銷之意，然依系爭同意書約定，亦不生消滅債務之效力，從而新系統公司至少就91年7至11月(部分)系統設備使用費5,320萬5,843元、91年11月(部分)至92年4月份系統設備使用費6,082萬1,210元部分，已符合上開系統設備使用費計算標準並經核列而確實存在，始為上訴人所是認而主張抵銷(嗣昭安執行事件經法院判決撤銷執行，上開系統設備使用費債權未消滅)，是上訴人辯稱就新系統公司未完成上開計費標準，上開系統設備使用費未經其查核認列通過云云，即無可取。

從而，新系統公司對上訴人確已有上開系統設備使用費1億1,402萬7,053元之債權存在（53,205,843＋60,821,210＝114,027,053）。

⒊雖上訴人辯稱，其於昭安執行事件所提相關書狀及附表所載之系統設備使用費金額，僅係其內部所自行試算可能需要之金額，避免新系統公司遲遲無法開始正式營運以致虧損擴大，始應該公司90年5月7日函文之請求，同意提早開始正式營運系爭物流園區，並僅就新系統公司已完成建置之部份，粗估以「土建43.9%；

倉儲85%」之比例，核算系統設備使用費之可能債權金額，且各該書狀係就法院之扣押命令聲明異議，均係否認新系統公司對其有可扣押之系統設備使用費債權存在，被上訴人既未證明新系統公司已完成資訊系統連線義務並經其查核認列通過之事實，自無由代位新系統公司而為請求云云。

惟依前所述，上訴人向執行法院陳報扣押情形及聲明異議時，不僅未曾表明其所陳報系統設備使用費為粗估之數額，甚至提出「台灣糖業股份有限公司與債務人新系統物流股份有限公司互負債務抵銷表」、「行使同時履行抗辯未給付之系統設備使用費一覽表」、「應支付債務人新系統物流股份有限公司之租金扣押明細表」為佐（見前審卷㈠第196、197頁、卷㈡第201頁，原審卷㈠第80、81頁），上訴人顯已承認新系統公司對其有如其陳報之系統使用費債權，否則如何以其對新系統公司之債權為抵銷，故上訴人所辯，亦無可採。

⒋上訴人復辯稱系統設備使用費之性質為租金，被上訴人所代位請求之91年7月至92年4月之系統設備使用費債權已於97年4月全數罹於消滅時效，其得拒絕給付云云。

⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第126條及第128條本文分別定有明文。

查，依系爭開發契約第1條、第10條約定，上訴人與新系統公司合作投資系爭物流園區，由上訴人提供土地予新系統公司興建倉儲建物及軟硬體設備，上訴人則向新系統公司承租系爭物流園區內之建物及軟硬體設備經營倉儲物流事業，並定期給付系統設備使用費予新系統公司（見原審卷㈠第29頁反面、第31頁）。

可見上開系統設備使用費雖係上訴人使用系爭物流園區之建物及軟硬體設備之對價，惟系統設備使用費之計算基礎除建造成本外，尚包含土地之相關費用、興建期間資金成本及開辦費，有台糖高雄倉儲轉運園區財務計畫書在卷可憑（見原審卷㈠第160頁反面至第161頁），其計算依據係以新系統公司興建之倉儲建物為核心、其他軟硬體設備則為附屬設施，是本件即為不動產租賃而非動產租賃。

而上訴人應於次月5日前支付當月系統設備使用費，系爭開發契約第1 0條已有明文，則揆之前揭規定，上開系統設備使用費應屬每月定期給付不動產租金性質，揆諸前開規定，時效期間為5年，故被上訴人請求91年7月起至92年4月之系爭系統設備使用費1億1,402萬7,053元，至遲分別於96年8月至97年5月陸續罹於時效。

⑵惟按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。

又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。

查系爭開發契約第3章明定為「設備『租賃』」，第10條第1項亦明文「自正式營運日起由甲方向乙方『承租』至本契約終止日為止」（見原審卷㈠第31頁）；

台糖高雄倉儲轉運園區財務計畫書就系統設備使用費之計算基礎，亦載明「租用期間」、「各期設施『租賃期間』」、「剩餘『租賃期間』」（見原審卷㈠第160頁反面至第161頁）；

上訴人於另案訴訟之98年12月28日答辯十狀表示：「按系爭物流園區建物自91年6月起即遭法院查封拍賣…。

依民法第425條第2項規定，就未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年者，該租賃契約對租賃物受讓人不繼續存續。

系爭合作投資開發契約未經公證且期限逾五年，自無買賣不破租賃之適用。」

（見原審卷㈠第261頁），可見上訴人已明知租用系統設備之性質即不動產租賃，請求權時效應適用民法第126條規定之5年期間，上訴人辯稱系統設備之租賃究為動產或不動產租賃，所應適用之時效期間尚有疑義，伊無從確知系統設備使用費債權之消滅時效否已完成云云，自無可採。

從而，系爭系統使用費之請求權時效應適用民法第126條規定之5年期間，難認上訴人對上開系統設備使用費債權已罹於時效一節，諉為不知。

又上訴人委任之訴訟代理人於另案訴訟96年9月27日準備程序期日陳述：「台糖公司應給付新系統公司系統使用費5,3205,843元，此部分已經抵銷」（見前審卷㈡第38頁），100年8月24日準備程序期日當庭表示：「…主張台糖公司尚未請求之6千零82萬1210元差額罰金債權去抵銷台糖公司尚未給付之91年11月至92年4月份之系統設備使用費…今天為抵銷之意思表示。」

（見原審卷㈠第162頁反面），101年1月19日提出之民事言詞辯論意旨狀復載明，通過其查核認列而未給付之系統設備使用費（91年11月至92年4月、91年7月至91年11月<部份>系統使用費各6,082萬1,210元、5,320萬5,843元）（見前審卷㈠第118、119頁），可見在上訴人明知時效已完成，復與新系統公司另案訴訟中表示就上開系統設備使用費予以抵銷(其前提須認有上開系統設備使用費存在，始有抵銷情事，惟依約不得抵銷，已如前述)，核係屬默示之契約承認，可認為上訴人拋棄時效利益，上訴人辯稱伊無默示意思表示承認債務，主張抵銷僅為攻擊防禦方法云云，亦無足採。

揆諸前開判例意旨，上開請求權時效即應重行起算。

故被上訴人於102年3月25日代位新系統公司提起本件訴訟（見原審卷㈠第4頁收狀戳章），尚無罹於5年時效可言。

⑶上訴人復辯稱，縱認全數債權本金部分之時效抗辯無理由，其利息部分亦得主張時效抗辯云云。

然按承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，如債務人對債權人之債權為抵銷之表示，可視為對於全部債務之承認。

查上訴人既以前開書狀或陳述以默示契約承認上開系統設備使用費債權存在，揆諸前開說明，上訴人對新系統公司所負給付上開系統設備使用費原本及利息均在「承認」範圍內，在時效完成後，視為拋棄時效利益，而非如「請求」依民法第130條規定，須在請求後6個月內起訴，故上訴人以上開利息部分，在另案訴訟判決於93年1月19日送達上訴人之6個月內，新系統公司未對上訴人起訴主張，在本件起訴日102年3月25日以前部分，已罹於時效云云，容有誤會。

至上訴人辯稱上開利息部分，既為被上訴人在102年3月25日始起訴請求，依民法第126條規定，僅得請求起訴日前5年之利息，被上訴人不得請求上開系統設備使用費自93年1月19日起至97年3月24日止之利息一節，因依前述，上訴人最後一次承認上開系統設備使用費時間為101年1月19日，則上開本息至102年3月25日本件起訴日，均未時效完成，即無部分利息罹於時效問題，故上訴人此部分辯詞，亦無可取。

⒌上訴人再抗辯新系統公司迄今仍未完成資訊系統連線之對待給付義務，其得對新系統公司主張同時履行抗辯權，縱認同時履行抗辯於法未合，依系爭三契約，其負有提供土地、設定地上權、給付系統設備使用費之義務，新系統公司則負有給付土地租金、權利金、完成軟硬體設備興建，及協助其經營相關業務之義務，新系統公司既未依約履行，致積欠系爭罰金等債權，其亦得行使同時履行抗辯權等語。

查：⑴上訴人已承認上開系統設備使用費債權存在，即表示新系統公司已符合系爭系統設備使用費之計算標準，已如前述，自無新系統公司未完成資訊系統連線之情事，故上訴人以新系統公司迄今仍未完成資訊系統連線之對待給付義務，對新系統公司主張同時履行抗辯權一節，即無可採。

⑵按所謂同時履行抗辯權，係指雙務契約之雙方當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付之權利。

而抵銷，則發生債之消滅效果，與同時履行抗辯，雙方僅暫免而仍各負給付義務之情形有間。

查系爭同意書第2條雖明訂系統設備使用費部分須存入新系統公司聯貸銀行專戶，上訴人與新系統公司均不得主張扣抵或抵銷，用以確保聯貸銀行之債權不因該抵扣或抵銷而得以獲償，惟與上訴人可否以新系統公司遲付系爭罰金等債權為由，為同時履行之抗辯，而暫免自己之給付義務，究屬二事，蓋同時履行抗辯權並無消滅上開系統設備使用費債權之效果，難認與系爭同意書為確保聯貸銀行債權獲償之約定意旨有違。

⑶又按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。

然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯(最高法院74年度台上字第355號判決意旨參照)。

查系爭三契約之系爭開發契約（本契約）前言，揭明上訴人提供位於高雄市前鎮區20筆土地予新系統公司投資開發，並由新系統公司協助上訴人經營系爭物流園區之旨，並於第24條第1項約定以系爭地上權契約及系爭經營契約為契約附件。

同條第2項又約定本契約之附件為本契約之一部份，與本契約有同樣效力。

而本契約期滿或終止時，系爭地上權契約亦失效或終止，並為同條第3項所明訂（見原審卷㈠第29頁反面、第33頁），又系爭開發契約第1條復約定：「合作開發方式：甲方（按:即上訴人)提供土地，由乙方(按:即新系統公司)出資，在法令許可下，合作投資開發物流園區所有倉儲物流軟硬體設備，其所有權歸乙方所有，並以租賃方式供甲方使用，以經營倉儲物流事業及相關之附加價值業務。

乙方須負責投資興建完成本物流園區所需之軟硬體設備」，可知從系爭物流園區之整體規劃角度觀之，依系爭開發契約為硬體之興建，系爭地上權契約為土地之使用，系爭經營契約為軟體之提供，缺一即無法使系爭物流園區全面運作，而無法達到其共同目的，系爭三契約乃互為支援配合實為一體，具有目的及功能履行上之實質關連性，故系爭開發契約始將系爭地上權契約及系爭經營契約歸為系爭開發契約之一部，是被上訴人主張系爭開發契約第24條約定系爭地上權契約及系爭經營契約為契約附件，係在說明如單以系爭開發契約觀察無法窺其全貌，故為明確各項不同給付及對待給付義務，分別以系爭三契約加以約定，避免只見一約而不知其他約定之缺漏云云，尚無可取。

再者，新系統公司違反系爭三契約，有未達保證最低稅前營業利益差額之罰金、相關地租、利息、違約金、不當得利、訴訟費用等(即爭罰金等債權)未履行，如不許上訴人主張同時履行抗辯，則無異要求上訴人單方面履行契約，而違約一方即新系統公司要求上訴人無條件履約，對上訴人亦有失公平。

故系爭罰金等債權，雖有依系爭地上權契約、系爭經營契約而生，揆諸前開判決意旨及說明，仍得類推適用同時履行抗辯規定，上訴人執之主張與上開系統設備使用費為同時履行抗辯，即屬有據，被上訴人主張系爭三契約之給付內容與對待給並不相同，非同一雙務契約，上訴人不得主張同時履行抗辯權云云，自不足採。

㈡被上訴人主張系爭三契約已於92年9月29日終止，上訴人迄未退還所餘750萬元履約保證金予新系統公司等情，上訴人雖未予爭執（見不爭執事項㈤、㈣），惟否認有返還履約保證金之義務存在，辯稱依系爭開發契約第8條、第19條及系爭同意書第5條第2項之約定、民法第249條第2款規定，有權沒收或得拒絕返還，縱仍有返還義務，亦得就系爭罰金等債權對之主張同時履行抗辯等語。

經查：⒈系爭開發契約第17條約定：「履約保證金：乙方（即新系統公司）同意於本契約簽訂之日，繳交予甲方（即上訴人）新台幣貳億元作為履約保證金，…，此項保證金於本物流園區開始營運後一週內，由甲方無息退還乙方」；

第8條第1項約定：「乙方必須確實遵照雙方議約確定且符合『台糖公司甄選高雄物流園區合作投資興建廠商投標須知』所列『軟硬體系統設備基本需求規格』之投資計畫書及經加工出口區管理處核准之技術、規格功能興建倉儲軟、硬體系統設備，若有技術、規格不符之情形發生，甲方得請求更正，若乙方不予更正，則甲方得逕與乙方解約不須支付任何賠償責任，並沒收履約保證金…。」

；

第19條約定：「乙方若違反本契約之規定，或有違反法令之行為，或因可歸責於乙方之原因致物流園區停止營業達一年者，甲方均得終止本契約…。

乙方違反地上權設定契約、或協助經營契約，均視為違反本契約。」

（見原審卷㈠第30、32頁）。

可知，依系爭開發契約第17條約定，於系爭物流園區開始營運後，上訴人固有於一週內無息退還履約保證金之義務，惟上訴人與新系統公司於90年5月21日就園區正式營運事宜召開會議，決議：⒈履約保證金之退還，以全部退還或全部不退還為原則，新系統公司應先作好資訊系統連線，方可作為營運與否之認定。

⒉開始營運之標準，以開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖公司總管理處大電腦併入月報，園區亦能接收到下載之資料等語(見原審卷㈠第223頁)，是以履約保證金應否退還，上訴人與新系統公司就「開始營運」進一步闡釋而決議為「以新系統公司開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖公司總管理處大電腦併入月報，園區亦能接收到下載之資料」，亦即750萬元履約保證金返還係以新系統公司完成資訊系統之連線為條件。

而上開91年7月至92年4月之系統設備使用費債權已因符合計算標準即自開出第一張發票，且會計收支項目可以定期傳輸至台糖總管理處大電腦、併入月報，園區亦能接收到下載之資料開始計算，並通過查核而確實存在，亦如前述，則採相同標準之履約保證金部分，顯然符合上開90年5月21日決議內容。

又依系爭開發契約第24條約定，系爭三契約既於92年9月29日24時終止（見不爭執事項㈤)，履約保證金之法律上因已不存在，是上訴人依不當得利、系爭開發契約第17條約定，均應返還750萬元履約保證金。

⒉同前所述，系爭罰金等債權，雖部分係依系爭地上權契約、系爭經營契約而生，然與系爭開發契約係為一體，得類推適用同時履行抗辯規定，則上訴人執之主張與上開履約保證金為同時履行抗辯，亦屬有據。

且上訴人主張同時履行抗辯權優先於抵銷權，如同時履行抗辯權有理由，無須再就抵銷權為審理等語(見本院卷第196頁反面)，本院自毋庸再就是否合乎抵銷要件為判斷；

至前審判決係認定上開履約保證金債權存在，僅因與系爭罰金等債權抵銷而消滅，自仍有對上訴人不利部分（仍認履約保證金債權存在），上訴人就此部分上訴至第三審，即屬有據，嗣最高法院併予廢棄前審判決此部分，本院自仍應審酌，均併此敘明。

㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第242條定有明文。

民法第242條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。

倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件(最高法院101年度台上字第1157號判決意旨參照)。

⒈查被上訴人在本件起訴前之102年2月19日發函催告新系統公司向上訴人行使請求給付系統使用費及返還履約保證金之權利，該函並於102年2月20日經新系統公司收取，有存證信函、郵件收件回執在卷可憑(見原審卷㈠第98至90頁，見不爭執事項㈨)，至被上訴人提起本件訴訟(102年3月25日)時，新系統公司顯然未行使上開權利。

⒉又查被上訴人曾就新系統公司對上訴人有之地上權及建物與機器設備分別於93年、97年7月及100年3月三次向高雄地院聲請拍賣，均無人應買，有債權憑證、高雄地院函在卷可稽(見原審卷㈠第72至76頁、第92頁)。

再查新系統公司在100年度所得利息1元且無財產資料，亦有財政部臺北國稅局100年度各類所得資料清單在卷可參(見原審卷㈠第96頁)，雖上訴人辯稱，上開建物、設備機器、地上權等，合計至少有2億5,820萬7,410元，上訴人承買後，被上訴人已獲得遠高於本案請求金額之滿足等語，然上開建物、設備機器及地上權經高雄地院進行特別變賣程序後之減價拍賣，其附表備註九記載：依高雄市多功能經貿園區計畫所劃定本處園區公共設施之園道四，應主管機關要求興闢時，拍定人應依使用面積之比例，共同負擔興闢費用；

園區土地屬經濟部加工出口區範圍內，承買人應依加工出口區設置管理條例申設為區內事業，倘承買人已為區內事業者，依加工出口區相關法規，應向經濟部加工出口區管理處高雄分處提出登記（見原審卷㈠第93至95頁），可見上開建物、設備機器、地上權因加工出口區之法令限制，已有難以變賣之情，續查被上訴人為新系統公司於89年3月間向聯貸銀行申請聯貸之主辦銀行，因新系統公司未依約清償借款，乃據桃園地院、士林地院所核發92年度促字第41132號支付命令、92年度促字第26287號支付命令聲請強制執行，經高雄地院於97年4月9日核發93執文字第00000號債權憑證結案，被上訴人嗣再持以聲請強制執行，106年2月7日被上訴人在分配1億8,138萬8,206元，仍有部分之本金、利息與違約金債權未獲清償等情，固為兩造所不爭執(見不爭執事項㈧)。

然系爭聯貸債權扣除上開受分配金額後，仍不足額有19億7,378萬5,151元(含本息、違約金等)，亦有上開建物、設備機器及地上權拍賣分配表在卷可證(見本院卷第137頁反面)，顯然新系統公司已無資力償還其餘聯貸債權。

雖上訴人復辯稱，新系統公司尚未停業或歇業等語，然依前所述，新系統公司已與上訴人終止系爭三契約(見不爭執事項㈤)，復對被上訴人有高額債務，縱未停業或歇業，亦難認有足夠資力清償，尚無法以此推定新系統公司仍有足夠資力。

⒊從而，應認新系統公司怠於行使權利，並陷於資力不足情狀，被上訴人自有保全債權之必要，是被上訴人依民法第242條前段規定，代位新系統公司依系爭開發契約第10條、第17條約定、民法第179條規定，請求上訴人給付1億1,402萬7,053元及自93年1月19日(即撤銷執行命令通知送達上訴人之日，見不爭執事項㈥）起算之法定遲延利息、750萬元（履約保證金）並起訴狀繕本送達翌日即102年3月30日(有送達證書可稽，見原審卷㈠第101頁)起算之法定遲延利息，並由其代為受領，於法即屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依系爭開發契約第10條、第17條約定、民法第179條規定，請求上訴人給付新系統公司1億1,402萬7,053元（系統設備使用費）、750萬元(履約保證金)，共1億2,152萬7,053元(114,027,053+7,500,000=121,527,053)，及其中1億1,402萬7,053元自93年1月13日起，其餘750萬元自102年3月30日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。

從而原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

至上訴人以系爭罰金等債權為同時履行抗辯，主張於新系統公司給付之同時為給付，亦合於民法第264條第1項前段之規定（類推適用），爰由本院為命對待給付之判決如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。