臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上更(二),47,20160908,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈡字第47號
上 訴 人 鄭季盈
訴訟代理人 汪廷諭律師
被上訴人 江淑芬
訴訟代理人 鄭佑祥律師
複代理人 蘇柏瑞律師
被上訴人 宋國壽
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月24日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第809號判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回，本院於105年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人宋國壽應給付上訴人美金貳拾肆萬元，及自民國一００年十二月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴及追加之訴均駁回。

第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人宋國壽負擔。

第二項所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰柒拾萬元供擔保後得假執行。

被上訴人宋國壽如以新臺幣柒佰捌拾參萬陸仟肆佰捌拾元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人宋國壽經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項但書分別定有明文。

本件上訴人於原審依侵權行為法律關係，請求被上訴人負連帶賠償責任，嗣於本院前審追加公司法第23條第2項規定為請求【見本院101年度重上字第298號卷（下稱本院298號卷）㈠第37頁反面】，經核均係本於被上訴人為日月資產管理顧問有限公司（下稱日月公司）之實際負責人，共同違反期貨交易法規定經營期貨經理事業，並詐欺上訴人之事實為主張，證據得互相援用，其請求之基礎事實係屬同一，依前開說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈠上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人美金24萬元，及自民國（下同）100年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人江淑芬聲明求為判決（被上訴人宋國壽未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述）：㈠駁回上訴人上訴及追加之訴。

㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人主張：被上訴人宋國壽為日月公司之董事長，被上訴人江淑芬為該公司副董事長暨實際負責人，渠等明知日月公司之營業項目不包括期貨經理事業，且未經主管機關許可不得對外吸收資金為期貨交易，竟共同對外非法募集資金為期貨交易，並基於共同詐騙之故意，由原審共同被告即日月公司總經理李文笵、協理池皖農向伊佯稱新加坡GloostonHoldings Limited（下稱Glooston公司）授權日月公司銷售之「套匯式金融理財組合（Glooston Managed Account）」（下稱系爭金融商品），係由Glooston公司國外交易員利用國際不同銀行匯率報價，進行零風險套匯交易，投資人每月可領取年利率12%至20%不等之紅利，致伊陷於錯誤，於96年12月21日、98年3月3日簽立管理外幣交易帳戶協議書（下稱系爭協議書），依序將投資款美金20萬元、4萬元（下稱系爭投資款）匯入宋國壽操控之Glooston公司設於新加坡大華銀行之帳戶（下稱系爭帳戶）。

嗣於98年8月間被上訴人將系爭帳戶款項提領殆盡，宋國壽潛逃出國，日月公司無預警倒閉，伊始知受騙，因此受有無法取回系爭投資款之損害。

被上訴人執行日月公司之業務，違反期貨交易法，並有詐欺、侵占、背信等行為，應與日月公司連帶對伊負損害賠償責任等情，依民法第184條第1項、第2項及第185條規定，求為命被上訴人連帶給付伊美金24萬元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為追加之訴如程序方面所述，本院前審再為上訴人敗訴之判決，經最高法院第二次廢棄發回；

上訴人另對原審共同被告高玉嬌、李文笵、池皖農、陳建輝請求連帶給付部分，業經最高法院第一次發回前之本院前審判決駁回，未據上訴人提起第三審上訴，此部分已告確定，不另贅述）。

四、被上訴人江淑芬則以：伊未見過上訴人，亦未向其推銷系爭金融商品或經手系爭投資款，自無詐欺、背信或侵占之侵權行為可言。

伊違反期貨交易法第82條第1項規定之行為，與上訴人所受損害間，並無因果關係。

伊僅為日月公司之業務員，並非該公司之實際負責人，無公司法第23條第2項規定之適用等語，資為抗辯。

五、上訴人與江淑芬經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第39頁反面）：㈠宋國壽為日月公司之董事長，被上訴人2人均明知日月公司之營業項目未包括經營期貨經理事業，且未經主管機關許可不得對外吸收資金為期貨交易。

㈡上訴人經日月公司總經理李文笵、協理池皖農推銷，而投資Glooston公司之系爭金融商品，並分別於96年12月21日、98年3月3日簽立系爭協議書，將投資款20萬元、4萬元匯入Glooston公司在新加坡大華銀行帳戶。

㈢江淑芬因違反期貨交易法等案件，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官提起公訴，經法院判決：江淑芬共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑2年6月，其餘被訴犯詐欺罪、行使業務登載不實文書罪、洗錢罪部分，均無罪確定，宋國壽則經士林地檢署發佈通緝中。

六、上訴人主張被上訴人為日月公司之負責人，非法招攬伊投資系爭金融商品，並為共同詐騙行為，致伊因此無法取回系爭投資款而受有損害，應依民法第184條第1項、第2項及第185條之共同侵權行為及依公司法第23條第2項規定，與日月公司負連帶賠償責任。

江淑芬則否認，並以前詞置辯。

是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人依民法第184條第1項、第2項並依第185條第1項規定，請求被上訴人負共同侵權行為損害賠償責任，是否可採？上訴人請求被上訴人應連帶給付美金24萬元本息，是否有據？㈡上訴人依公司法第23條第2項規定，主張被上訴人應與日月公司負連帶賠償責任，是否可採？上訴人請求被上訴人應連帶給付美金24萬元本息，是否有據？為辯論範圍（見本院卷第40頁）。

茲就本院之判斷，分述如下。

七、上訴人依民法第184條第1項、第2項並依第185條第1項規定，請求被上訴人負共同侵權行為損害賠償責任，是否可採？上訴人請求被上訴人應連帶給付美金24萬元本息，是否有據？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。

查民法第184條第1項、第2項固規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。」

惟損害賠償之債，除法律另有規定或契約別有訂定外，其賠償義務應以受有實際上之損害為成立要件，且以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。

即侵權行為之債，以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件，故上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償之債，自應舉證證明被上訴人有侵權之行為、上訴人受有損害，及其二者間有相當因果關係，否則即難謂有此損害賠償請求權存在。

又刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時雖不受其拘束，然民事法院仍得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，併予敘明。

㈡被上訴人是否對上訴人共同詐欺而有民法第184條第1項、第2項、第185條之共同侵權行為？1.上訴人主張宋國壽先佯稱Glooston公司係聲譽卓著、經驗豐富之國外期貨商，經營績效良好，且透過不詳管道架設網站「http://www.glooston.com/」、製作大量內容不實之文宣，謊稱：「Glooston公司之系爭金融商品，係由Glooston公司之國外交易員於紐約曼哈頓中心操作，利用國際不同銀行匯率報價，進行外匯市場零風險套匯交易，且投資人每月可領得年利率12%至20%不等之紅利，而資金保管銀行係新加坡大華銀行總行，他人不得擅自動用該帳戶款項」云云，而隱瞞Glooston公司既非知名國外期貨商，亦非以新加坡大華銀行為保管銀行，及該公司帳戶係由宋國壽管理、支配之事實，被上訴人等人係以一空殼日月公司招攬不存在之投資商品，上訴人受其詐術而陷於錯誤投資美金24萬元並匯入新加坡大華銀行，使上訴人之財產權受到損害云云（見本審卷第108頁）。

然上開詐欺之事實既為江淑芬所否認，依前所述，自應由上訴人負舉證責任。

2.上訴人主張，日月公司所指「Glooston公司係聲譽卓著、經驗豐富之國外期貨商，且經營績效良好，並且資金保管銀行係新加坡大華銀行總行，他人不得擅自動用該帳戶款項」等情，實係宋國壽自行設立Glooston公司，且Glooston公司設立於新加坡大華銀行之帳戶亦係由宋國壽掌管，並非文宣所稱之保管銀行等情，並以士林地檢署98年度偵字第12679號起訴書記載江淑芬及訴外人胡琇紋之供述為據（見本審卷第110-111頁、本院298號卷㈠第194頁）。

然本件所涉刑事案件係因江淑芬與宋國壽於98年8月20日就日月公司財務問題發生爭執，宋國壽於98年8月25日潛逃新加坡，刑事共同被告黃錦民、劉立秋、陳建輝乃於犯罪未經發覺時，於98年8月28日下午自首等情，為本院刑事判決所是認（本院更一審卷㈠第132頁至同頁反面），則江淑芬於刑事案件偵查中所為不利於宋國壽之陳述是否可信，已非無疑，況上訴人所指被上訴人詐欺部分，業據本院刑事判決認定：「5.又雖同案被告江淑芬於調查局訊問時及原審訊問時供稱：伊與宋國壽於98年8月10日一起至台中拜訪客戶佳美實業股份有限公司（下稱佳美公司）之負責人，客戶當時有質疑系爭GMA金融商品管理帳戶的問題，伊當時感覺宋國壽的回答與當初所說的都不一樣，伊就質問宋國壽關於GLOOSTON公司是不是他的，新加坡大華銀行GLOOSTON公司帳戶是否是他所設立管理，宋國壽當時均答稱是，跟他98年8月10日之前在公司所述日月公司客戶的投資都是由美國曼哈頓專業經理人操作的不同（編號40偵查卷第291頁、原審卷1第77頁參照）。

惟查，佳美公司負責人游昭明於調查局訊問時證稱：宋國壽、江淑芬於98年8月底曾來佳美公司對伊作日月公司投資簡報，並提供該金融商品文宣資料，伊詢問資金匯往國外如何確保資金所有權，宋國壽當時說匯款銀行有登記可查，並表示該金融商品已行銷多年，且提供國外匯款銀行資料，當時江淑芬並無發言，都是宋國壽在主導介紹，且伊詢問投資安全性時，江淑芬亦配合宋國壽行銷在旁點頭附和，當時江淑芬神色言語並無特別異狀，只是比較少話，伊因仍不放心故沒有投資等語（編號10偵查卷第79至81頁參照），可見並無如證人江淑芬所述宋國壽於客戶質疑帳戶管理問題時，有自承自行設立海外匯款帳戶之情事，且由證人游昭名之證詞，江淑芬不僅無質疑，且在宋國壽向游昭明介紹商品、說明國外匯款銀行帳戶時，江淑芬在旁點頭應和，顯然游昭明最終係因自行判斷投資有風險而未予投資，而非得知宋國在海外私設GLOOSTON公司及帳戶，是以證人江淑芬上開證詞，尚無法遽認宋國壽曾經自陳在海外私設GLOOSTON公司、帳戶，退步言之，縱有私設海外公司與帳戶，是否有詐欺之犯意與犯行，仍須有其他積極事證憑佐才是。

再觀諸卷附列印之GLOOSTON公司網頁（編號38偵查卷第20 1至208頁參照），係關於GLOOSTON公司之簡介及產品之介紹，而網頁註冊查詢（編號38偵查卷第209至210頁參照），雖可知該網頁係於加拿大多倫多所註冊，但仍無從證明係宋國壽所設立並架設，不足據此認定新加坡大華銀行GLOOSTON公司帳戶即屬宋國壽所設之依據。

另原審依職權函請本院函囑新加坡代表處代向新加坡大華銀行函查GLOOSTON公司設於新加坡大華銀行帳戶資料事宜，惟業據函覆稱因涉及銀行機密，無法揭露任何資料，此有駐新加坡代表處99年12月27日函覆本院函轉原審之函文暨EMAIL往來信件在卷可憑（原審卷4第61至62頁參照），亦無法查知GLOOSTON公司設於新加坡大華銀行帳戶之任何資料藉以得知設立帳戶之主體為何人，自難據以憑藉認定被告等人自銷售系爭GMA金融商品之時起即具有詐欺之不法意圖」（見本院更一審卷㈠第149頁反面-第150頁反面）。

是尚難以起訴書上載江淑芬及訴外人胡琇紋之供詞，逕認上訴人上開主張，可資採信。

3.上訴人另以江淑芬明知Glooston公司根本為宋國壽所設立之空殼公司，並非國外知名期貨商，仍從事日月公司招攬業務之教育訓練，及宋國壽不在時，由江淑芬掌管公司，江淑芬亦會查看薪資明細及業務獎金等情（見本院298號卷㈠第194頁），並援用士林地檢署起訴書記載胡琇紋、陳建輝、劉立秋之供述為據，然江淑芬於刑事案件陳述有關Glooston公司係宋國壽所設立之詞，已非可採，業如上述，則縱江淑芬負責從事日月公司招攬業務之教育訓練及宋國壽不在時掌管公司，並查看薪資明細及業務獎金等情屬實，亦難認被上訴人2人有詐欺致使上訴人為投資之行為。

上訴人此部分主張，並不足取。

4.上訴人又主張被上訴人提供內容不實之文宣，謊稱投資Glooston公司之系爭金融商品可每月領取年利率12%至20%之紅利等及提供不實明細表等行為事實，固據提出投資產品介紹資料影本（見原審卷第151-162頁）為據。

惟查：⑴被上訴人所銷售Glooston公司之系爭金融商品，係屬外匯保證金之期貨交易，且該金融商品自91年間即開始銷售，迄至98年8月間長達7年餘，投資人投資上述商品期間，該金融商品之獲利穩定且均按時發放，投資人亦可依據其意願贖回，並無不正常之情況，均經證人即投資人王淑萍、石乃豐、程重字、杜珠麗、鄭明痕、詹玉葉、江稱原、江夏慧、魏恆國、劉威麟、洪月葉、唐永新在刑事法院及偵查中到場證述投資期間曾有贖回或領取獲利明確（見本院更一審卷㈠第148頁反面-第149頁本院刑事判決、本院298號卷㈠第62頁士林地院刑事判決、原審卷第112頁士林地檢署98年度偵字第14732號、98年度偵字第15381號、98年度偵字第16892號不起訴處分書），更無證據證明Glooston公司收取投資人資金後並無實際從事保證金交易之行為，及被上訴人提供之文宣確有不實之情事。

⑵再者，本院刑事判決亦依該案鑑定人（即行政院金融監督管理委員會證券期貨局副研究員）吳孟柔之證詞（見本院更一審卷㈠第135-137頁）認定：「㈡…日月公司給予投資人之對帳單內容分別就其係交易不同幣別之日幣、歐元、英鎊、澳幣、美金，就對帳單中「Openin gbalance」、「open balance」、「closeprice」、「price」、「currency」、「realised」等欄位經計算後數值均屬合理，且均表彰出保證金交易倍數之特性，除有關交易幣別為瑞士法郎部分，其對帳單關於「realised」、「currency」欄位所列之幣別CHF（瑞士法郎）應係錯誤記載，更正為USD（美金）後該對帳單內所彰顯之數額即屬合理」等情（見本院更一審卷㈠第151頁倒數第7行以下），是亦難認日月公司交付之文宣及明細表內容有何不實。

⑶況江淑芬就有關日月公司銷售Glooston公司系爭金融商品之相關行為，共犯非法經營期貨經理事業罪經判刑確定，被訴詐欺罪、行使業務上登載不實文書罪、洗錢罪之部分，則經刑事判決無罪確定，有如前述（見不爭事項㈢）。

堪認被上訴人所銷售之系爭金融商品，確係屬外匯保證金之期貨交易，且上述商品確實有交易、按期發放獲利之事實，並非為詐取投資人而虛設之金融商品。

是上訴人此部分主張，亦不足取。

5.綜上，本件為期貨交易之高槓桿投機理財行為，本身伴隨其高獲利之特性，具有高度之風險性，其操作失當導致鉅額虧損實所常見，縱另有專業知識，因判斷錯誤而在市場上賠本者，比比皆是，本件上訴人自承係在通訊製造業公司擔任財務人員，之前在與日月公司相同業務性質之公司做投資（見本院298號卷㈠第103頁反面），並非毫無社會、投資經驗之人，亦當知期貨交易瞬息萬變，本即具有高度獲利或虧損之風險，此亦屬具通常智識程度之成年人所能理解範疇，是投資者應依自己風險承受度詳加評估後，再進行投資，衡情亦無陷於錯誤而投資之可能，且上訴人亦未舉證證明GLOOSTON公司係由被上訴人宋國壽一人所操作之虛設公司暨被上訴人未實際為上訴人及其他投資人下單操作外幣保證金之期貨經理事業，即難認被上訴人有詐欺之共同侵權行為。

此外，上訴人就其主張之詐欺行為事實，復不能提出其他證據資料以資憑證，則其主張被上訴人有詐欺之共同侵權行為，亦非可取。

是上訴人於96年12月21日、98年3月3日簽立系爭協議書，並分別將投資款項美金20萬元、4萬元直接匯入Glooston公司新加坡大華銀行帳戶之事實，乃純屬上訴人透過日月公司與Glooston公司成立投資外匯保證金期貨交易之契約關係，雖被上訴人共同非法經營期貨經理事業，然此僅係被上訴人應負期貨交易法之罪責，該期貨交易之契約關係仍有效存在於上訴人與Glooston公司之間，上訴人欲取回其投資款項自應依其與Glooston公司間之契約約定，縱如上訴人主張日月公司與上訴人間亦存在一契約關係，或因Glooston公司為未經我國認許之外國法人，日月公司取得Glooston公司之授權書而在我國對各投資人介紹並銷售系爭金融商品，而依民法總則施行法第15條規定「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。」

亦僅日月公司應對上訴人連帶負契約上之責任，則上訴人現未能透過日月公司與Glooston公司接洽取回現存之投資款，此乃日月公司是否應負債務不履行之責任問題，然非得逕謂被上訴人2人應負侵權行為損害賠償責任。

㈢被上訴人是否有共同背信、侵占而應負民法第184條第1項、2項、第185條之侵權行為？1.上訴人以其與日月公司所訂之投資契約書內容聲稱「百分之百保本」或跌至75%即自動停止交易，依契約之約定，上訴人仍得至少取回美金24萬元之75%即美金18萬元，然日月公司已人去樓空，上訴人之投資金額亦遭被上訴人提領一空，而有刑法第342條背信罪、第335條侵占罪，並致上訴人受損害，應依上開規定負損害賠償責任云云（見本院更一審卷㈠第28-29頁），固據提出投資產品介紹資料影本（見原審卷第151-162頁），及刑事案件中李文笵、其他投資人王秋萍在刑事案件中之證詞（見本院298號卷㈡第48、52頁）為據。

惟查：⑴上訴人提出之管理外幣交易帳戶協議書（本協議書）2份、補充協議書1份（原審卷第13-16、19-21頁）所載之訂約當事人為Glooston公司與上訴人，日月公司並非該契約之當事人。

縱如上述日月公司應依民法總則施行法第15條規定與Glooston公司負契約上之連帶責任，被上訴人2人與上訴人間並不存有任何契約關係，被上訴人2人並非為上訴人處理事務之人，自無成立刑法第342條背信罪之可能。

故上訴人主張被上訴人2人因構成刑事背信罪責，而對上訴人成立侵權行為云云，已屬無據。

⑵又依上訴人提出之96年12月21日、98年3月3日管理外幣交易帳戶協議書（本協議書）固有載明：「為了保障客戶的權益，GHL（按即Glooston公司）保證將不會使該GMA帳戶受到過度交易或遭到過度虧損。

於本協議書生效期間任何時間點的累積虧損已經達到初始投資金額的百分之二十五（25%）。

此時則本協議書將暫停生效提前終止，而客戶可提領其GMA帳戶中的餘額；

或再議訂新的GMA合約。」

等語（原審卷第14、20頁），固可認與李文笵、其他投資人王秋萍在刑事案件中之證詞相符，上訴人亦主張其依契約之約定，上訴人仍得至少取回24萬元之75%，然如上所述，對上訴人負契約上之義務者，為Glooston公司及日月公司，而非被上訴人，上訴人雖主張該帳戶內之投資款遭被上訴人等人提領一空，此亦為被上訴人江淑芬所否認，上訴人應就此事實負舉證責任。

⑶上訴人雖以士林地檢署98年度偵字第12679號起訴書所載宋錦發之證詞，主張宋國壽於98年8月26日自Glooston公司設於新加坡大華銀行帳戶匯款約新臺幣993萬5千元至證人宋錦發設於日盛銀行第00000000000000號帳戶，並由劉立秋於98年8月26日主動聯絡前往銀行領現，將原投資人原欲投資之款項捲逃云云（見本院更一審卷㈡第13頁）。

然前開士林地檢署起訴書固載證人宋錦發證詞用以證明：「宋國壽於98年8月26日自Glooston公司設於新加坡大華銀行帳戶匯款約（新臺幣）993萬5千元至證人宋錦發設於日盛銀行第00000000000000號帳戶，並由被告劉立秋於98年8月26日主動聯絡前往銀行領現，嗣由被告劉立秋交予某不明人士，佐證被告劉立秋隱匿重大犯罪不法所得之事實」（見本院更一審卷㈡第81頁），然該不明人士究為何人？劉立秋交付該款項之動機實有未明，尚難逕認即為侵占行為。

況該案檢察官另認該案告訴人所匯入Glooston公司設於新加坡大華銀行帳戶之款項乃被上訴人等人詐欺所得之贓物，縱其等自該公司帳戶中取用該等款項，亦屬犯罪後處分贓物之不法後行為而無成立業務侵占罪之餘地，有該件起訴書可稽（見本院更一審卷㈡第86頁反面），而本院刑事判決已認定此部分僅單純轉帳、提領供共犯（即共同非法經營期貨經理事業罪）彼此間運用、花用之處分行為，非屬洗錢行為（見本院更一審卷㈠第152頁反面），Glooston公司匯入宋國壽帳戶者，則無法排除為Glooston公司匯入日月公司負責人宋國壽之外匯款為支付日月公司銷售GMA之佣金（見本院更一審卷㈠第149頁反面），且參以系爭金融商品係91年起即開始銷售，銷售期間迄案發即98年8月時長達7年餘，業務正常，亦為本院刑事判決所是認（見本院更一審卷㈠第149頁反面），另觀諸士林地檢署起訴書附表二所載涉案被告之業績（即投資人匯款金額）各人少則新臺幣數百萬元，高則達新臺幣5億餘元（見本院更一審卷㈡第87頁反面-第89頁），即日月公司就系爭金融商品合計銷售數十億元，尚難僅以宋錦發於偵查中證述宋國壽於98年8月26日自Glooston公司設於新加坡大華銀行帳戶匯款約新臺幣993萬5千元至其帳戶再經劉立秋提領轉交不明人士等情，逕認投資人（含上訴人）之投資款項均遭被上訴人提領一空而有侵占之侵權行為。

2.依上所述，上訴人主張被上訴人2人有共同背信、侵占而該應負民法第184條第1項、2項、第185條之共同侵權行為之責，亦不足取。

㈣被上訴人未經許可共同為期貨經理事業，向上訴人募集資金，從事期貨交易之行為，是否符合民法第184條第1項及第2項規定？1.按期貨交易法係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序而制定（期貨交易法第1條規定參照）；

又經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項亦有明文，故非經許可不得經營期貨經理事業之規定，係在維護期貨市場之交易秩序，達成健全發展期貨市場之行政目的，如有違反者，係破壞國家有關經營期貨經理事業應經許可之制度，並因而受刑事處罰（期貨交易法第112條第5款「非法經營期貨經理事業罪」參照），是上開許可制度乃公法上行政監督權之規範，難認係規範社會生活中根本原理之公序良俗。

2.上訴人主張被上訴人2人未經主管機關許可，擅自對外經營期貨經理事業，銷售系爭金融商品，江淑芬並因與宋國壽等人共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，經法院判處有期徒刑2年6月等情，有如前述（見不爭事項㈢），並有刑事判決可證（見本院更一審卷㈠第129-154頁），惟依前所述，被上訴人係違反國家有關經營期貨經理事業應經許可之制度，並非違反規範社會生活之公序良俗，是上訴人依民法第184條第1項後段，請求被上訴人賠償損害，已不足取。

再者，被上訴人雖未經許可共同為期貨經理事業，惟渠等經理該期貨事業，僅為違反前揭期貨交易法之行政監督規範，非謂渠等經理該期貨行為即屬不法侵害上訴人之權利，是上訴人依民法第184條第1項前段，請求被上訴人賠償，亦非有據。

3.又期貨交易法係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序而制定，違反期貨交易法第82條第1項規定者，係破壞國家有關經營期貨經理事業業務應經許可之制度，並因而受刑事處罰，已如上述，但尚難認上開違反許可制度行為亦當然構成侵害私人法益，蓋該法所保護者乃國家之法益而非私人法益，故尚難認期貨交易法第82條第1項規定，乃民法第184條第2項規定之保護他人之法律。

從而，上訴人主張被上訴人有共同違反期貨交易法第82條第1項規定，未經主管機關許可而經營期貨事業，對外吸金為期貨交易，應構成民法第184條第2項之違反保護他人法律之侵權行為云云，亦不足取。

㈤依上所述，上訴人依前揭事由，主張被上訴人依民法第184條第1項、第2項及第185條第1項規定應負共同侵權行為損害賠償責任，要無可取，其求為判命被上訴人應連帶給付美金24萬元本息，應屬無據。

八、上訴人依公司法第23條第2項規定，主張被上訴人應與日月公司負連帶賠償責任，是否可採？上訴人請求被上訴人應連帶給付美金24萬元本息，是否有據？㈠按公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。

又依101年1月4日修正前公司法第8條規定，有限公司之負責人，應係指公司之董事或執行職務範圍內之經理人或清算人而言。

101年1月4日修正之公司法始增訂第8條第3項：「公開發行股票之公司」之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者而言。

但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」

之規定。

可見101年1月4日公司法修正前，公司法就負責人認定係採形式主義，只要名義上不擔任公司董事或經理人，即非公司之負責人（修法理由參照）。

是修正前公司法第8條規定之公司負責人並不包含所謂「實際負責人」在內。

㈡本件宋國壽自94年3月14日起，即為日月公司之唯一董事，有該公司登記資料附卷可查（見本院更一審卷㈠第206-227頁），依前揭說明，宋國壽應為日月公司之負責人。

又日月公司之營業項目未包括經營期貨經理事業，有前揭公司登記資料為證。

宋國壽既為該公司之負責人，其未經主管機關許可，竟以公司名義對外吸收資金，使上訴人以系爭投資款美金24萬元投資系爭金融商品，而為期貨交易，此觀本院100年度金上重訴字第58號刑事判決自明（見本院更一審卷㈠第129-154頁），並致上訴人迄今仍無法求償，是上訴人之損害與宋國壽以日月公司名義外吸收資金，並進行期貨交易之違反法令行為，為有相當因果關係。

上訴人主張，宋國壽應依公司法第23條第2項規定，賠償系爭投資款美金24萬元，自屬可採。

㈢本件江淑芬並非日月公司之董事，有前揭公司登記資料為證。

再者，上訴人主張江淑芬為日月公司實際負責人，無非係以，劉立秋、胡琇紋、李文笵供述、李書華證述及江淑芬之名片為證（見本審卷第65-67、115-116頁）。

惟查：劉立秋係供述，江淑芬為副董事長，是負責業務，管理業務員，宋國壽所以把日月公司交給江淑芬經營等語（見本院298號卷㈡第31、34、35頁）。

胡琇紋係供述，宋國壽不在時，由江淑芬掌管公司，江淑芬亦會查看薪資明細及業務獎金等語（見本院卷第115頁）。

李文笵係供述，95年以後江淑芬擔任日月公司副董事長；

有關員工教育訓練，帳單的寄送江淑芬管理的，出金、入金都要經過她等語（見本院更一審卷㈠第96頁反面、101頁）。

李書華係證述，江淑芬為副董事長等語（見本院更一審卷㈠第106頁反面）。

至於江淑芬之名片係載其為日月公司之副董事長（見本院298號卷㈡第37頁）。

是依前揭事證，僅能證明江淑芬係擔任日月公司之副董事長而已，惟日月公司僅有唯一董事之設置，並無設置副董事或副董事長，依前揭說明，不能以江淑芬擔任日月公司之副董事長，即可主張其為修正前公司法第8條所定，日月公司之負責人。

其次，上訴人復主張，依前揭事證，可證明江淑芬有管理日月公司事務及簽名之權，應具有經理人職權云云（見本審卷第116頁）。

惟江淑芬係擔任日月公司之副董事長，有如前述。

又李文笵復供稱，95年以後黃錦民升任總經理，陳建輝升副總經理，我後來也升副總經理，江淑芬則單純擔任副董事長等語（見本院更一審卷㈠第96頁反面），且復為上訴人所不爭（見不爭執事項㈡），顯見江淑芬於95年以後，僅擔任日月公司之副董事長，並非經理人。

此外，上訴人並未證明江淑芬係擔任何項業務之經理人，是其前揭主張，自無可取。

再者，上訴人復主張，原法院102年度金字第7號、本院103年度金上易第1號民事判決，均認定江淑芬為日月公司負責人云云（見本審卷第116-117頁）。

惟前揭民事判決並未認定，江淑芬為日月公司之負責人，應依公司法第23條第2項規定負損害賠償之責，有上訴人提出之前揭判決足參（見最高法院105年度台上字第539號卷第20-28、29-34頁），上訴人此部分主張，應有誤認。

依上所述，上訴人主張，江淑芬為日月公司負責人，應依公司法第23條第2項規定，負損害賠償責任云云，並不足取。

九、綜上所述，上訴人依公司法第23條第2項規定，請求宋國壽給付美金24萬元，及自100年12月20日（起訴狀繕本送達之後，見原審卷第255之1頁-256頁，並見本院298號卷㈠第37頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

又上訴人於本院前審追加之訴訟標的（即依公司法第23條第2項規定請求）與原審之訴訟標的，均基於同一目的，而為單一之聲明，應屬重疊之合併，本院認追加之訴有理由，自應為上訴人勝訴之判決，而上訴是否有理由，應以原判決主文與本院裁判結果為標準，是以原審就前開上訴人之請求應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示；

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，追加之訴（關於江淑芬）就此部分亦無理由，應併予駁回。

上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權諭知宋國壽得預供擔保免為假執行。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
上訴人及被上訴人宋國壽如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。