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臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈤字第6號
上 訴 人 長發工程股份有限公司
法定代理人 陳建華
訴訟代理人 陳純仁律師
被 上訴人 教育部
法定代理人 潘文忠
訴訟代理人 許淵秋律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1586號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟陸佰捌拾參萬貳仟柒佰捌拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分之七十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由甲、程序部分：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
上訴人法定代理人原為吳思華，嗣於本院審理期間變更為潘文忠，有總統任命令在卷可稽（本院卷第59頁），茲據潘文忠聲明承受訴訟（本院卷第58頁），經核並無不合，爰列上訴人之法定代理人為潘文忠。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。
查上訴人於本院提出本院104年度重上字第346號民事判決影本（見本院卷第37-42頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（見本院卷第62頁背面），應准其提出。
乙、得心證之理由：被上訴人上訴主張：伊為興建林口中正公園內之技擊館、球類館及選手宿舍等設施，先後於民國75年1月27日、同年8月22日與上訴人簽訂技擊館、球類館水電及空調工程及選手宿舍水電及空調工程（下分稱技擊館等工程、選手宿舍工程，合稱系爭工程）合約（下合稱系爭工程合約），並依系爭工程合約第21條第1款約定各預付30％工程款新臺幣（下同）11,151,000元、14,325,000元。
嗣因訴外人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）與伊終止技擊館、球類館之土木建築承攬契約，上訴人僅進行至78年4月間第2期工程；
選手宿舍土木建築工程亦因法令變更而未施作，系爭工程因不可歸責於伊事由，已無繼續施作之必要，伊業於94年11月7日依民法第511條規定發函終止系爭工程合約，促上訴人於同年月25日前返還預付工程款8,685,427元及14,325,000元卻未獲置理。
爰依系爭工程合約及民法第179條規定，求為命上訴人給付23,010,427元，及自94年11月26日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人對臺灣產物保險股份有限公司與富邦產物保險股份有限公司之請求，已經判決被上訴人敗訴確定，不在本院審理範圍）。
上訴人則以：系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢無法施工，且被上訴人本於系爭工程合約之請求權已罹於15年消滅時效，不得行使契約終止權。
依民法第267條規定，伊領取預付工程款有法律上原因，非屬不當得利；
縱構成不當得利，被上訴人之不當得利返還請求權亦罹於時效。
又依系爭工程合約第25條及民法第511條但書規定，被上訴人應賠償伊支出系爭工程之成本各16,917,159元、17,377,672元，及所失利益各3,410,667元、5,252,500元，以此與被上訴人之請求抵銷後，伊無須返還預付工程款云云，資為抗辯。
原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴；
更審前本院更㈣審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院判決廢棄本院更㈣審判決，發回本院。
上訴人聲明：㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭工程合約、存證信函、工程計價單、付款憑單、保證書、保險單、分析表、工程預算書、標單、被上訴人96年11月2日台總㈡字第0960169420A號及第0000000000C號函文與回證、開標資料等資料為證（均影本，見原審卷第7-42、114-156、168-170、173、205-210、227- 232頁）。
兩造不爭執事項：㈠被上訴人為興建林口中正公園內之技擊館、球類館及選手宿舍等建築物硬體設施，分別於75年1月27日、同年8月22日與上訴人就技擊館等工程及選手宿舍工程訂立系爭工程合約。
被上訴人並依系爭工程合約第21條第1項約定各預付30%工程款11,151,000元、14,325,000元予上訴人，有系爭工程合約及付款憑單在卷可查（原審卷第9-32、38-39頁)。
㈡技擊館等工程已施作部分至78年4月20日止之第二期估驗累積計價為6,163,933元，扣除30%之預付款為1,849,180元、10%之保留款616,393元，應付之估驗款為3,698,360元，有工程計價單附卷可憑（原審卷第37頁)。
技擊館等工程之預付款11,151,000元，扣除前述30%之預付款1,849,180元，及10%保留款616,393元後為8,685,427元。
㈢技擊館等工程已於78年4月間中止，其建築執照於79年5月15日因逾期而作廢；
選手宿舍工程則因土木建築工程未動工，致未能施作，其建造執照於77年6月2日因逾期而作廢。
㈣上訴人為技擊館等工程支出工程材料費218,902元（原審卷第70、187頁)；
另為技擊館等工程辦理工程履約保證繳付保險費55,755元、辦理預付工程款保證繳付保險費167,265元，合計223,020元；
選手宿舍工程辦理工程履約保證繳付保險費71,625元、辦理預付工程款保證繳付保險費214,875元，合計286,500元，總共支出保險費509,520元（本院重上更㈡卷第94頁背面)。
㈤被上訴人於94年11月4日以郵局存證信函通知上訴人終止系爭合約，並於94年11月7日送達上訴人，有該存證信函及送達回執在卷可查（原審卷第34-36頁)。
被上訴人主張上訴人應返還預付工程款共23,010,427元本息，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠被上訴人終止系爭工程合約為合法：⒈按民法第511條係規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。
可知終止契約與賠償損害各為一事，原審解為須定作人對承攬人賠償損害後始得終止契約，自非的論（最高法院67年台上字第2938號民事判例意旨參照）。
而系爭契約第25條約定：「甲方（即被上訴人，下同）之終止合約權」第1項亦約定：「工程未完成，甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方（即上訴人）所生之損害……」（見原審卷第16、29頁），是被上訴人在系爭工程合約未完成前，依約既有隨時終止權，無論其終止承攬契約之理由為何，是否已賠償上訴人終止契約之損害，於契約終止之效力不生影響。
查兩造於75年1月27日、75年8月22日分別訂立技擊館等工程合約及選手宿舍工程合約，因被上訴人與訴外人源發營造公司間就土木工程部分之承攬契約因故終止，其建造執照分別於79年5月15日、於77年6月2日因逾期而作廢，以致於上訴人僅就技擊館等工程施作部分水電及空調工程，至於選手宿舍工程則均未動工，被上訴人復於94年11月4日以存證信函通知上訴人終止系爭契約，上訴人並於94年11月7日收受該函等情，為兩造所不爭執，並有存證信函影本可稽（見原審卷第33-35頁）。
揆諸前揭法條、判例及契約約定，上訴人既然均尚未完成上開兩工程，被上訴人自得任意終止系爭工程合約；
至於可歸責於何方之事由致發生終止系爭工程合約原因，或上訴人因契約終止而生之損害是否已受賠償，均在所不問。
從而，上訴人抗辯：系爭工程均可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢，工程不得建造施工，而陷於給付不能，被上訴人不得終止合約云云，自無可採。
⒉按民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質（最高法院22年上字第716號民事判例意旨參照）。
而契約終止權之目的在於消滅契約關係，衡情屬於形成權，揆諸前揭判例意旨，即無消滅時效規定之適用，是上訴人辯稱：不論自被上訴人與其於75年間簽約時起算；
或自技擊館等工程於79年5月15日建造執照作廢時及選手宿舍工程77年6月2日建造執照作廢時起算，至被上訴人於94年11月4日主張終止合約止，被上訴人請求其履行合約之請求權均已逾15年時效而消滅，其無履行合約施工義務，被上訴人怠於行使工程合約原有之請求權，任令其罹於時效而消滅，不得再行使契約終止權云云，即無足取。
⒊按權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則。
此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出的一項法律倫理原則。
旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義（最高法院97年度台上字第745號判決意旨參照）。
上訴人雖抗辯：被上訴人十數年來不思重新發包使系爭工程繼續推動，亦未請求其履行合約，閒置工程合約不予處理，致合約請求權罹於時效，任令兩工程建造執照逾期作廢，足使其信賴被上訴人不欲行使合約權利，被上訴人於簽約經過19年後突然片面主張終止合約，將本身怠於行使權利之不利益轉由其承擔，有違誠信原則，應不生效云云。
然權利原得自由行使，義務本應隨時履行，故權利失效係特殊例外之救濟方法，適用之際宜特別慎重。
必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利的再為行使有違誠信原則。
在作此項判斷時，必須斟酌權利的性質、法律行為之種類、當事人間之關係、經濟社會狀態及其他主客觀因素，並從嚴認定，以避免軟化權利效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈。
查被上訴人固於締約後長達十餘年間未依約履行，惟被上訴人之契約終止權得隨時行使，業如前述，是尚難僅憑此一權利不行使之事實，即認被上訴人可正當信任上訴人已不欲終止系爭工程合約其履行義務；
況兩造間尚有系爭預付款尚待釐清，被上訴人為維護自身權益，而主張終止系爭工程合約，請求返還預付款，乃其權利之正當行使，亦難認有何違反誠信原則，是故上訴人上開抗辯，亦不足採。
㈡被上訴人得依不當得利之法律關係請求上訴人返還剩餘之預付款：⒈按契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第一百七十九條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度台上字第2970號民事裁判意旨參照）。
上訴人辯稱：系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢而陷於給付不能，被上訴人不得主張終止合約，其所領取之預付工程款乃被上訴人應為之對待給付，非無法律上原因，被上訴人不得依不當得利之法律關係請求返還云云，然被上訴人已合法終止系爭工程合約，業如前述，則上訴人所預領之工程款，因系爭工程合約已終止而向將來失去其效力，上訴人就未完成之工作即不能依約請求給付報酬，其前所領取之預付工程款超過其完成工作部分原有法律上之原因，因合約終止而不復存在，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還，即屬有據。
⒉上訴人就技擊館等工程及選手宿舍工程向被上訴人分別預領30%之工程款，依序為11,151,000元、14,325,000元，而技擊館等工程施作至78年4月中止，被上訴人應給付累積計價工程款6,163,933元，除30%工程款已預付，10%工程保留款尚未給付外，其餘業已給付；
選手宿舍工程則尚未動工等情，為兩造所不爭執（見本院重上更㈡卷第94頁背面）。
從而，技擊館等工程預領之11,151,000元工程款中，其中有上訴人於終止系爭工程合約前已完成工程累積計價6,163,933元之30%預付款（即1,849,180元），因終止契約係向將來失其效力，此部分因於系爭工程合約有效期間實際施作，上訴人受領有法律上原因，非溢付之工程款；
另工程累積計價6,163,933元之10%工程保留款（即616,393元），被上訴人自承尚未給付，且同意自溢收預付款中扣除，是技擊館等工程預付款經扣除上開款項後，上訴人僅溢收8,685,427元（計算式：11,151,000元－1,849,180元－616,393元＝8,685,427元）。
選手宿舍工程因全部未動工，預付款14,325,000元均為溢收款項。
是以，上訴人就系爭工程之預付款共溢收23,010,427元（計算式：8,685,427元＋14,325,000元＝23,010,427元，即附表編號A部分)。
⒊按請求權，因15年間不行使而消滅；
消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。
經查，被上訴人於94年11月4日寄發郵局存證信函予上訴人主張終止系爭工程合約，該存證信函於同年月7日送達上訴人，有該存證信函在卷為證（見原審卷第33-36頁），堪認系爭工程合約於94年11月7日發生終止之效力。
系爭工程合約因被上訴人終止而向將來失其效力，上訴人前所領取之預付工程款超過其完成工作部分原有法律上之原因，因合約終止而不復存在，是被上訴人之不當得利請求權自系爭工程合約終止時即94年11月7日發生並可行使，該不當得利請求權時效自應從該日起算15年，而被上訴人係於96年11月23日提起本件訴訟（見原審卷第1頁），其請求上訴人返還前開工程預付款，顯未逾15年消滅時效。
上訴人抗辯：消滅時效應自兩造75年簽約時起算；
或自技擊館等工程79年5月15日建造執照作廢時，及選手宿舍工程77年6月2日建造執照作廢時起算，被上訴人本件預付款返還請求權已罹於時效，其得拒絕給付云云，為不足採。
㈢上訴人因系爭工程合約之終止受有6,177,646 元之損害：⒈關於可得預期利潤5,449,224元部分（即附表編號C）：⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；
依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。
⑵上訴人承攬系爭工程，如施作完畢驗收請款，本應獲得一定之利潤，惟被上訴人終止系爭工程合約致上訴人無法取得預期之利潤，則該預期利潤即為上訴人所失利益，自屬因被上訴人終止契約所受之損失。
查兩造業於本院同意可得預期利潤數額以本院前審更㈣判決認定之金額為準（見本院卷第62頁背面、第82頁），亦即技擊館等工程之預期利潤為2,514,505元、選手宿舍工程預期利潤2,934,719元，合計5,449,224元。
上訴人抗辯因被上訴人終止系爭工程合約，致其喪失可得預期利潤共5,449,224元等語，即屬有據。
⒉關於支出工程成本損失728,422元部分（即附表編號D）：⑴上訴人為技擊館等工程支出工程材料費218,902元（即附表編號D1丙）；
另為技擊館等工程辦理工程履約保證繳付保險費55,755元、辦理預付工程款保證繳付保險費167,265元，合計441,922元（即附表編號D1丙小計）。
上訴人就選手宿舍工程辦理工程履約保證繳付保險費71,625元、辦理預付工程款保證繳付保險費214,875元，合計286,500元（即附表編號D2丙小計）等情，為兩造所不爭執（見前開不爭執事項㈣），此部分即為上訴人因終止系爭工程合約所受支出工程成本之損失，共計728,422元（計算式218,902元＋23,020元＋286,500元＝728,422元）。
⑵上訴人抗辯其為技擊館等工程、選手宿舍工程未施作部分依序支出成本11,230,847元、17,377,672元部分（即附表編號D1甲、D2甲）：①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文；
又按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號民事判例意旨參照）。
查上訴人辯稱：其為技擊館等工程支出工程成本為16,917,159元，扣除已施作之工程成本5,686,285元，技擊館等工程未施作部分之成本支出損失為11,230,874元，另受有選手宿舍工程支出工程成本17,377,672元之損害云云，並提出87年至97年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書為證（本院重上卷79-101、130-140頁及外放證物，下稱查核報告)。
雖查核報告上載有上訴人抗辯之工程支出成本，然被上訴人否認該查核報告形式與實質之真正（本院重上更㈠卷50頁)，並主張：上訴人提出之查核報告是87年以後之營利事業所得稅查核簽證結算申報資料，與系爭工程合約於75年間訂立，相距多年，上訴人所提出者並非原始之查核報告，亦無相關憑證可資佐證等語。
從而，被上訴人既否認核查報告之真正，自應由上訴人就查核報告記載支出系爭工程成本金額之真正，及受有前揭金額損害等有利於己之事實負舉證之責。
②證人胡立三即製作上開查核報告之會計師於本院前審證稱：上訴人75年的稅務不是其簽證，其從84年開始為上訴人簽證，上開查核報告書是其查核簽證，查核報告上所記載「林口選手村」及「林口技擊館」之支出金額，在帳上所看到當年度餘額，是很多年累積的結果，當年度查核時，只能驗證期初餘額即上期結轉至本期的餘額及本期發生的金額是否正確，才能驗證期末的餘額是否正確；
期初餘額是延續上期的餘額，如果期初沒有錯，就當年度的憑證發生的交易必須進行實質審查，這樣會得到一個正確的期末餘額；
其新接查核案件時，為核對前面會計師之資料是否正確，會到前任會計師事務所核對工作底稿，印象中，其新接上訴人的案子時，有與同事至前任正風會計師事務所看84、85年之工作底稿；
其係就前任之期末餘額做核對，不必查核當年度（85年）之憑證，也不會去查對75年間之原始憑證或75年有無實際現金支出的明細、實際支出細目分類，75年之憑證應由75年之簽證會計師負責。
其對前任會計師工作底稿的驗證，若餘額、分類沒有錯，就可以引用作為正確的期初餘額；
前年度連續累積的金額，到底正不正確其不負查核責任，簽證會計師應該就他所簽證的年度報表負責，如果當年度有支出，其必須對所有支出項合法性、合理性查核，是實質查核等語（見本院重上更㈠卷78-81頁)。
又證稱：在建工程期初數是歷年累積，不需瞭解其多年之憑證，只需知道接手年度會計師的紀錄及查核是否做好，如要查核它的紀錄裡有期末的在建工程、當年度的憑證有無增加、期初有無吻合，這要看工作底稿內容，如果當年度沒有變動，與期初數吻合，其就可以接受這樣的底稿品質等語（本院重上更㈠卷361頁)。
依前述證言可知，證人胡立三並非上訴人75年度之稅務簽證會計師，自84年始為上訴人辦理稅務簽證，接辦之初，固有至前任正風會計師事務所查看工作底稿，惟未查看工作底稿之憑證；
其就查核報告記載技擊館等工程、選手宿舍工程已支出工程成本依序為16,917,159元、17,377,672元，僅因前年度報告末期有此記載，故轉載至當年度查核報告之期初數，未核對前年度查核報告或工作底稿之憑證，故不負責核對前年度累積金額是否正確，更不需查核75年度之原始憑證、現金有無實際支出及支出明細，所稱實質審查，僅就84年度之查核作實質審查而已，是證人胡立三所屬之聯捷會計師事務所出具之87年至97年度查核報告，僅能擔保87年至97年各年度支出金額之正確性，至其所載87年度之前工程成本支出，僅為證人胡立三轉載前任會計師在稅務簽證記載之金額，並未實質審查其金額之正確性，即非證人胡立三所屬聯捷會計師事務簽證之擔保範圍。
③證人胡立三復證稱：會計師在查核時，應依財政部頒訂營利事業委託會計師查核簽證申報所得稅辦法第7條、第9條、第10條查核，其延用前任會計師之查核資料，只能假設其會遵照準則，但不能保證其一定遵照準則，其是看過前任會計師之工作底稿才延用等語（見本院重上更㈠卷第78頁反面、79反面)。
惟依上訴人提出之93年至95年之在建工程工作底稿，其當年度之期初餘額仍轉載自前年度之期末餘額，並無憑證；
其93年度之工作底稿中未完工明細表記載技擊館等工程、選手宿舍工程完工比例分別為55%、44%（見本院重上更㈠卷第377頁)；
惟技擊館等工程之合約總價為3,717萬元（含稅)，估驗至78年4月20日第2期，累積工程款金額僅為6,163,933元，有合約書及工程計價單在卷可據（見原審卷第9頁、第33頁)，完工比例約為17% (計算式：6,163,933÷37,170,000＝16.58%，小數點以下四捨五入，下同)；
而選手宿舍工程之合約總價為4,775萬元，有工程合約可參（見原審卷第21頁)，全部未動工，無完工比例可言，要與前述工作底稿之完工比例不同；
縱依證人胡立三所述完工比例是依工程金額計算（見本院重上更㈠卷第80頁反面），惟以技擊館等工程、選手宿舍工程所支出之工程成本除以合約總價，其完工比例亦應分別為46%、36%（計算式：16,917,15937,170,000＝45.51%，17,377,67247,750,000＝36.39%)，仍非工程底稿所載之55%、44%，則證人胡立三引用作為查核報告基礎之工程底稿，所為完工比例之記載已有明顯錯誤，其餘數字僅以期初、期末之延續轉載方式，未做憑證之查驗，難謂無誤。
況依上訴人提出95年1月工地現場剩餘材料會勘材料表所示（見原審卷第70頁），所列金額僅218,902元（上訴人同意刪除風管鐵皮5,719元，見原審卷第187頁)；
上訴人為技擊館等工程辦理工程履約保證繳付保險費55,755元、辦理預付工程款保證繳付保險費167,265元；
為選手宿舍工程辦理工程履約保證繳付保險費71,625元、辦理預付工程款保證繳付保險費214,875元，合計支出保險費509,520元，為兩造不爭執（見本院重上更㈡卷第94頁背面），然上開查核報告未列明保險費之支出，實難僅憑記載有瑕疵之查核報告，遽採為上訴人支出工程成本之依據。
④證人胡立三又證稱：報完稅後，國稅局會對每個年度每個會計師的查核報告書審查，如果發現數字資料與電腦陳報的數字不吻合，就會調工作底稿，或補充說明，如果看完工作底稿或補充說明仍不滿意，國稅局會另請公司提供所有憑證供為查核，上訴人曾經在86年被國稅局調帳查核，86年後即沒有被國稅局調帳查核等語（本院重上更㈠卷第360頁反面)，然此僅能證明國稅局調帳查核86年度資料，而證人胡立三亦稱工作底稿僅保管7年（見本院重上更㈠卷第360頁反面)，則國稅局於86年查帳時，自未看過7年前（79年）之工作底稿，即難以上訴人曾於86年被國稅局查帳，即反推其75年度之帳目無誤。
⑤系爭工程合約於75年間訂立，依當時有效之商業會計法第22條規定：「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年」，同法第33條規定：「商業設置之帳簿及編製之報表，應於會計年度決算程序終了後，至少保存10年。
但有關未結會計事項者，不在此限」（上開法條於民國84年5月19日修正時合併改列在第38條，該條內容為：「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年。
各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存10年。
但有關未結會計事項者，不在此限」)。
而上訴人承攬之技擊館等工程僅施作至78年4月，選手宿舍工程則全未施作，為兩造所不爭執，二者均屬未結會計事項，依上開規定，上訴人理應永久保存系爭工程之會計憑證及帳簿，惟其陳明其僅能提出87年起之查核報告作為支出工程費用之證明云云（見本院重上更㈠卷98頁反面），顯違前揭會計法規之規定。
又被上訴人於75年間就系爭工程與源發公司及上訴人簽訂承攬合約，因上訴人為源發公司與被上訴人合約之連帶保證人，被上訴人於80年間請求源發公司清償債務時，亦一併對上訴人起訴請求負連帶責任，有原法院80年度重訴字第687號判決可憑（見本院重上更㈠卷129、256-290頁），足見上訴人已知被上訴人就該承攬合約進行訴訟程序請求返還預付款，倘上訴人就系爭工程有支付相關工程成本，豈有不保留相關支出憑證，以供將來訴訟程序使用之理？上訴人固又辯稱其因90年間納莉颱風來襲，公司所在之臺北市○○○路0段00巷0號1樓放置憑證之處所遭到淹水，致相關憑證未能保存云云，並提出納莉颱風報導節錄為證（見本院重上更㈠卷第370頁）；
惟上訴人未能證明其於90年間將上開工程之會計憑證放置在上址，且所提出之納莉颱風報導節錄，僅能證明有颱風來襲，不能證明上開所在地為重大淹水災區；
況相關憑證若遭納莉颱風淹水滅失，何以能提出納莉颱風來襲前之前開查核報告，而未能提出該查核報告所依據之憑證？且縱為水災浸濕亦可搶救處理，應無全然滅失之情，上訴人空言主張相關會計憑證已完全喪失，而未能提出支出之發票憑證、人員薪資及勞保資料、監工日報表等資料，實難遽信其抗辯為真實可採。
上訴人既未依規定永久保存系爭工程之會計憑證及帳簿，且前開查核報告不能證明上訴人抗辯之工程成本支出費用為真止，業如前述，本院復向正風聯合會計師事務所調取當年上訴人之查核報告及查核之會計師資料，正風聯合會計師事務所覆稱相關查核報告、財務報表已逾保管年限10年而銷毀，亦查無當時執業查核之會計師等情（見本院重上更㈢卷第62頁），上訴人自應就無法提出系爭工程之會計憑證及帳簿乙節，承受舉證責任之不利益。
⑥上訴人辯稱：除兩造曾於95年1月會勘進場材料計價外，別無其他材料進場，相關購買材料設備費用支出係遭廠商沒收定金之損失云云。
然上訴人材料既未進場，所指定金遭沒收亦未能舉證以實其說，則其抗辯是否實在，即非無疑；
且依源發營造公司於另案審理時陳述抗辯：「本件應可歸責原告（指被上訴人）之事由延誤一年不能及時開工，工資、物價高漲，工人所得及材料廠商仍依原契約單價，豈有施工意願？且屬強人所難。
原告遲遲不調整單價，致僱不到工人及進料困難，施工進度焉不落後」（見本院重上更㈠卷第268頁），源發營造公司當時既已無施工意願，且有僱不到工人及進料困難情形，上訴人當亦如此，何來有支出預定材料設備價金遭第三人廠商沒收之可能？再參酌源發營造公司之負責人武秀玲，係上訴人公司負責人陳國華之母，二者關係密切，源發營造公司當時既因遲延開工致物價大幅上漲，乃以未經調整工程款前拒絕施作土木建築工程，嗣並要求終止契約，如前述，衡情源發營造公司既已不欲繼續施作，與源發營造公司關係密切之上訴人，明知前情，豈有就須待土木建築工程嗣後完工始得進行之系爭水電及空調兩工程，竟仍預先派遣人員，並持續進行勞務分包及材料採購之理？更徵其置辯與常情不合。
⑦依上所述，上訴人所提出之證據及置辯並不足以證明其於技擊館等工程、選手宿舍工程依序中受有支出工程成本11,230,874元、1,7377,672元（除前述依序受有441,928元、286,500元損害外）之損害，其辯稱受有前開金額損害，除本院認定之441,928元、286,500元外，即非可採。
⒊上訴人就技擊館等工程喪失可得預期利潤2,514,505元，受有材料費218,902元、保險費223,020元之工程成本損失；
另就選手宿舍工程喪失可得預期利潤2,934,719元，受有支付保險費286,500元之工程成本損失，是被上訴人終止系爭工程合約，致上訴人就技擊館等工程、選手宿舍工程計受有6,177,646元（5,449,224＋728,422＝6,177,646）之損害。
㈣上訴人未因終止系爭工程合約而受有利益（即附表編號B部分）：⒈按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。
債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院104年度台上字第2429號判決發回意旨參照）。
⒉被上訴人主張：上訴人就技擊館等工程、選手宿舍工程應返還之預付款依序為8,685,427元、14,325,000元，扣除終止系爭工程合約所受損害2,956,427元、3,221,219元後，各為5,729,000元、11,103,781元（下稱剩餘預付款），自79年1月1日起至被上訴人請求上訴人返還上開金額之日即94年11月25日止，以法定利率年息5%計算，上訴人於該期間內就剩餘預付款至少受有利息4,554,947元、10,493,834元，合計15,048,781元之利益，依民法第216條之1損益相抵扣除云云。
然上訴人所受附表編號C、D所示損害之原因事實，係被上訴人終止系爭工程合約之行為；
至上訴人因該預付工程款所受相當法定利息之利益，為受領被上訴人基於系爭工程合約之給付而生，要與被上訴人之終止契約無涉，是上訴人受有利益即非基於受損害之同一原因事實所致，自無民法第216條之1之適用，被上訴人主張應自損害額中扣除相當法定利息之利益15,048,781元云云，即屬無據。
㈤至最高法院102年度台上字第1662號判決對本院更㈡審發回意旨載「上開施工材料是否均未施作，該未施作之材料如何處理，長發公司有否因處理該材料受有利益」部分（最高法院該案號卷第81頁），被上訴人就此已不再主張（本院卷第82頁），本院無庸就此部分為審酌，併予敘明。
㈥從而，被上訴人本得依不當得利法律關係，請求上訴人返還溢領之預付款23,010,427元，惟上訴人因被上訴人終止系爭工程合約，共受有6,177,646元之損害，經上訴人行使抵銷抗辯後，被上訴人依不當得利之法律關係為本件之請求，於16,832,781元本息（23,010,427－6,177,646＝16,832,781）範圍內，於法有據，應予准許。
另重疊之合併起訴，係主張數宗請求，以單一之聲明，達其數請求之同一目的，原告所本之請求，其中之一為有理由時，即可為其勝訴之判決。
則被上訴人依不當得利之法律關係獲勝訴判決部分，本院無庸再就被上訴人依系爭工程合約約定部分為審酌。
至被上訴人依不當得利之法律關係敗訴部分，縱依系爭工程合約之約定為請求，仍不應准許，理由同前（因上訴人已以其所受損害6,177,646元主張抵銷)。
綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人16,832,781元，及自被上訴人催告期限翌日即94年11月26日（見原審卷第33-35頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；
其逾此範圍依不當得利之法律關係、系爭工程合約約定之請求（除確定部分外），均於法無據，應予駁回；
被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
原審（除確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 郭晋良
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（新臺幣／元）
┌─┬─────┬─────┬──────┬─────────┬───────┐
│教│ │甲 金額 │乙 原審認定│丙 本院認定 │丁 備註 │
│育├─────┼─────┼──────┼─────────┼───────┤
│部│A 訴訟標的│23,010,427│23,010,427 │23,010,427 │長發公司不爭執│
│主├─────┼─────┼──────┼─────────┼───────┤
│張│B 損益相抵│15,048,781│20,458,186 │ 0 │ │
├─┴─────┴─────┴──────┴─────────┴───────┤
├─┬─┬───┬─────┬──────┬─────────┬───────┤
│長│C │C1技擊│3,410,667 │ 0 │2,514,505 │嗣兩造就本院認│
│發│所│ 館等│ │ │ │定欄之金額不爭│
│公│失├───┼─────┼──────┼─────────┤執（本院卷第62│
│司│預│C2選手│5,252,500 │ 0 │2,934,719 │頁背面、第82頁│
│主│期│ 宿舍│ │ │ │） │
│張│利├───┼─────┼──────┼─────────┤ │
│抵│益│C 合計│8,663,167 │ 0 │5,449,224 │ │
│銷├─┼───┼─────┼──────┼───┬─────┼───────┤
│ │D │D1技擊│11,230,874│ 0 │支出材│218,902 │被上訴人就本院│
│ │支│ 館等│ │ │料費 │ │認定欄之金額不│
│ │出│ │ │ ├───┼─────┤爭執（本院卷第│
│ │工│ │ │ │保險費│ ※1 │82頁） │
│ │程│ │ │ │ │55,755 │ │
│ │成│ │ │ ├───┼─────┤ │
│ │本│ │ │ │保險費│ ※2 │ │
│ │ │ │ │ │ │167,265 │ │
│ │ │ │ │ ├───┼─────┤ │
│ │ │ │ │ │小 計│441,922 │ │
│ │ ├───┼─────┼──────┼───┼─────┤ │
│ │ │D2選手│17,377,672│ 0 │保險費│ ※3│ │
│ │ │ 宿舍│ │ │ │71,625 │ │
│ │ │ │ │ ├───┼─────┤ │
│ │ │ │ │ │保險費│ ※4│ │
│ │ │ │ │ │ │214,875 │ │
│ │ │ │ │ ├───┼─────┤ │
│ │ │ │ │ │小 計│286,500 │ │
│ │ ├───┼─────┼──────┼───┴─────┼───────┤
│ │ │D合計 │28,608,546│ 0 │728,422 │ │
└─┴─┴───┴─────┴──────┴─────────┴───────┘
※1、※3辦理工程履約保證繳付之保險費
※2、※4辦理預付工程款保證繳付之保險費
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