臺灣高等法院民事-TPHV,106,上,148,20170620,1

臺灣高等法院民事判決 106年度上字第148號
上 訴 人 陳時枝
余適超
共 同
訴訟代理人 劉炳烽律師
被上訴人 高福儀
訴訟代理人 黃敬唐律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年11月22日臺灣基隆地方法院105年度訴字第138號第一審判決提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊祖先張水法於民國(下同)68年12月12日將所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段0地號土地(嗣因分割而增加1-14、1-18、1-23地號土地，下稱系爭土地)之其中600坪，以新臺幣(下同)360萬元出賣予上訴人陳時枝及余適超之被繼承人余季森，由余季森代表與張水法簽訂土地買賣契約書(下稱系爭買賣契約)。

因未辦理移轉登記，彼2人為防止張水法將系爭土地再出賣他人，乃於系爭契約第4條約定，由張水法於69年2月1日與陳時枝及余季森簽訂抵押權設定契約書(下稱抵押權設定契約)，於69年2月9日以系爭土地設定360萬元之抵押權登記(下稱系爭抵押權)予陳時枝及余季森，債權範圍各1/2，用以擔保陳時枝及余季森已支付之部分買賣價金。

嗣余季森於93年6月27日死亡，上訴人余適超為其繼承人，並辦畢抵押權1/2之讓與登記。

是系爭抵押權所擔保之債權，為系爭土地之買賣關係。

然系爭土地為農地，買受人陳時枝與余季森均無自耕能力，復未於訂約時約定預期於不能之情形除去後再為給付，依民法第24 6條第1項前段，系爭土地之買賣契約自始無效，系爭抵押權即失其附麗而不存在。

縱陳時枝、余季森於69年2月1日與張水法簽訂之抵押權設定契約書，所約定擔保之借款債權存在，陳時枝、余季森對張水法之借款請求權，亦因15年未請求而於84年2月1日罹於時效，且於消滅時效完成後，5年間未實行系爭抵押權，系爭抵押權亦告消滅。

惟系爭土地仍留有系爭抵押權之登記，而伊為系爭土地之共有人，已妨害伊及其他共有人對系爭土地所有權之圓滿行使，爰依民法第767條中段、第821條之規定，聲明請求：上訴人應將系爭土地之系爭抵押權予以塗銷。

(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠因陳時枝及余季森無自耕能力，不得承受系爭土地，故與張水法約定，以系爭土地設定系爭抵押權，用以擔保陳時枝、余季森已支付之買賣價金。

且系爭買賣契約及抵押權設定契約並未具體約定尾款之給付期日，亦未約定系爭土地之過戶期日，其目的乃待前述自耕能力之限制除去後，雙方再互為給付，足見雙方於締約時，已預期系爭土地不能移轉登記之限制除去後，或日後得移轉登記時，再為給付或移轉之意思，依民法第246條第1項但書之規定，系爭買賣契約自屬有效。

㈡土地法於89年1月26日修正，取消私有農地承受人須具自耕農身分之限制，伊之債權請求權自89年1月26日起始可行使，至104年1月26日時效消滅，惟伊於102年間即向原法院以103年度訴字第4號土地所有權移轉登記事件，訴請被上訴人移轉系爭土地之所有權登記，而中斷時效，系爭抵押權自未時效消滅。

㈢張水法與陳時枝、余季森間，就系爭土地確有買賣契約關係，張水法並設定系爭抵押權擔保已支付之價金及買賣契約之履行，設定時間將近40年，被上訴人從未爭執，故系爭土地未過戶前，價金之支付即是借款，土地之使用代價即借款之孳息，基於誠信原則，兩造自應受實際內部法律關係之拘束，抵押權所擔保之債權仍然存在。

被上訴人請求伊等塗銷系爭抵押權登記，於法無據等語置辯。

並於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)被上訴人之祖先張水法於68年12月12日與上訴人余適超之被繼承人余季森簽訂系爭買賣契約，將所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段0地號土地(嗣分割出1-14、1-18、1-23地號)中之600坪，以360萬元出賣予上訴人陳時枝及余季森，有土地買賣契約書附卷可憑(本院卷第38-46頁)。

系爭土地為農地，陳時枝及余季森於買受時，並無自耕能力，致未能辦理過戶，已先給付價金288萬元，尾款72萬元待得辦理所有權移轉登記時，再為給付。

(二)張水法依系爭買賣契約書第4條之約定，於69年2月1日與陳時枝及余季森簽訂抵押權設定契約書，以分割前面積2,585平方公尺之七堵區八堵段八堵北小段1地號之土地，為陳時枝及余季森設定360萬元之抵押權登記。

抵押權設定契約書約定，「擔保權利總金額為新臺幣叁佰陸拾萬元正」、「債務清償日期：無限期」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：無」、「權利存續期限：自民國69年2月1日起計無限期」、「本件借款，候登記完竣後1次付清」等語，有土地抵押權設定契約書在卷可查(原審卷第39-40頁)。

(三)張水法於設定系爭抵押權予陳時枝及余季森時，並未向陳時枝及余季森借款360萬元。

(四)系爭土地，現由兩造及其他共有人共有，有系爭土地之登記謄本在卷可查(原審卷第55-75頁)。

四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，陳時枝及余季森於購買系爭農地時，均無自耕能力，復未於訂約時，約定預期於不能之情形除去後再為給付，依民法第246條第1項前段，系爭買賣契約自始無效。

系爭抵押權所擔保之買賣價金債權，即因系爭買賣契約無效失其附麗而不存在。

縱陳時枝、余季森與張水法間有借款關係存在，亦罹於15年而時效消滅，並於時效完成5年間未實行其抵押權，系爭抵押權亦已告消滅，爰依民法第767條中段、第821條之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權之登記等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件所應審究者為：㈠系爭買賣契約之價金債權，是否為系爭抵押權擔保之效力所及？㈡被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？以下分述之：

(一)系爭買賣契約之價金債權，是否為系爭抵押權擔保效力所及？１、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及(最高法院101年度台上字第570號判決參照)。

２、經查，依系爭土地之第一類謄本所載抵押權登記之內容為：「權利人陳時枝、余適超，債權額比例：1/2，設定義務人：張水法」、「擔保權利總金額：新台幣360萬元正」、「存續期間：無限期」、「清償日期：依照契約約定」、「利息(率)：無」、「遲延利息(率)：無」、「違約金：無」、「權利標的：所有權」等語(原審卷第59、64-65、69-70、74-75頁)，雖未登記擔保何種債權，惟張水法、陳時枝及余季森於聲請系爭抵押權登記時，已提出抵押權設定契約書，應視為登記謄本之附件。

而抵押權設定契約書則載明：「提供擔保權利種類：所有權」、「債務清償日期：無限期」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：無」、「權利存續期限：自民國69年2月1日起計無限期」、「聲請登記以外之約定事項：本件借款，候登記完竣後一次付清」等語(原審卷第39-40頁)。

已記載擔保之債權為「借款」，揆諸上開說明，上開抵押權所擔保之債權為張水法向陳時枝及余季森之360萬元借款債權，該借款債權始為系爭抵押權效力所及。

惟張水法以系爭土地設定系爭抵押權予陳時枝及余季森時，並無360萬元之借款債權存在，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，上訴人復未證明張水法於設定系爭抵押權後，有向陳時枝及余季森借款360萬元之情，堪認彼3人間並無借款之債權債務存在。

而抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立(最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照)。

查，陳時枝、余季森與張水法間之借款債權既自始不存在，則擔保借款債權之系爭抵押權自不能單獨而存在，難謂已成立。

３、上訴人雖辯稱，陳時枝、余季森與張水法間有360萬元買賣價金債權存在，系爭抵押權係擔保系爭買賣契約之履行，應為系爭抵押權效力所及云云。

惟按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定。

各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」；

抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅得依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權所擔保債務之範圍(有最高法院99年度台上字第1470號、92年度台上字第902號判決意旨可資參照)，是上訴人主張，陳時枝、余季森與張水法間縱有360萬元買賣價金債權存在，系爭抵押權係擔保系爭買賣契約之履行縱然屬實，亦因該買賣價金之債權並未於抵押權設定契約內記載，亦未於系爭抵押權設定之登記謄本上登記，而違反「公示原則」，自不生物權之效力，非系爭抵押權擔保之範圍，而非系爭抵押權效力所及，上訴人所辯，尚無可採。

４、又本院已認定系爭抵押權所擔保者為自始不存在之借款債權，則系爭買賣契約是否無效、系爭抵押權是否因買賣契約無效而失其附麗、及借款返還請求權是否已罹於時效等爭議，即勿庸置論，附此敘明。

(二)被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗(最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照)。

查，系爭抵押權所擔保之借貸債權自始不存在，業如前述，系爭抵押權即不具抵押權成立上應有之從屬性，而失所附麗。

則被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條之規定請求塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求上訴人陳時枝應將被上訴人所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段0地號、1-14地號、1-18地號及1-23地號等土地(權利範圍：全部)，經基隆市安樂地政事務所以民國69年基所字第002376號收件，民國69年2月9日登記設定擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元(債權額比例：1/2)之抵押權予以塗銷；

請求上訴人余適超應將被上訴人所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段0地號、1-14地號、1-18地號及1-23地號等土地(權利範圍：全部)，經基隆市安樂地政事務所以民國69年基所字第002376號收件，民國69年2月9日登記設定擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元(債權額比例：1/2)之抵押權予以塗銷，均為有理由，均應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。