臺灣高等法院民事-TPHV,106,上,453,20170613,1

臺灣高等法院民事判決 106年度上字第453號
上 訴 人 黃進泰
黃奐懿
共 同
訴訟代理人 林國漳律師
被 上訴 人 寰辰資產管理股份有限公司
法定代理人 劉文正
訴訟代理人 翁明誠
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年1月23日臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第344號第一審判決提起上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人黃進泰（下稱黃進泰）為訴外人良秀實業有限公司（下稱良秀公司）向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）借款新台幣（下同）300萬元（下稱系爭借款）之連帶保證人之一。

第一銀行並已對黃進泰取得原法院90年度執字第2673號債權憑證（下稱系爭債權憑證），嗣第一銀行、訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱富析資產管理公司）、日華資產管理股份有限公司（下稱日華公司）依序為系爭借款債權之讓與，現由伊取得。

然黃進泰迄未清償系爭借款，伊乃向原法院聲請對黃進泰所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段000○號即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○巷00號建物（下稱系爭建物），為強制執行（下稱系爭執行程序）。

發現黃進泰於民國86年9月24日，已將系爭建物設定擔保債權本金300萬元，存續期間自86年9月22日起至87年9月21日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人黃奐懿（下稱黃奐懿，並與黃進泰合稱上訴人）。

原法院民事執行處以系爭建物經鑑價後，核定之最低價額286萬9,000元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權，系爭建物顯無拍賣實益，而撤銷系爭執行程序。

本件系爭抵押權所擔保之債權清償日期為87年9月21日，至今已逾近19年，未見黃奐懿積極追償，且黃奐懿於系爭執行程序中陳報自86年借款迄今未曾受償任何款項，上訴人間就系爭抵押權存續期間是否確有債權債務關係存在，實非無疑。

伊主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，黃進泰得請求塗銷系爭抵押權之設定登記，且黃進泰怠於行使所有權人回復原狀之權利，伊為保全債權，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條規定，請求：㈠確認黃奐懿就黃進泰所有系爭建物，於86年9月24日向羅東地政事務所以86年羅字第000000號收件，所設定最高限額300萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡黃奐懿應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。

原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：黃進泰因結婚當時，需要大筆費用整修房屋，向其兄嫂即黃奐懿之父母訴外人黃進興、黃許錦綢（以下分稱其姓名）借款約100萬；

另83年到86年間，因經營公司不善也陸續向黃進興借款超過300萬元（下稱系爭擔保借款），無力償還。

因黃進泰與黃進興夫妻間為親戚並無書面借據，而約定將黃進泰名下之系爭建物，設定系爭抵押權予黃進泰之姪女即黃奐懿等語為辯。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人主張，黃奐懿對黃進泰有系爭擔保借款未獲清償，系爭建物前經黃進泰於86年9月24日設定系爭抵押權予黃奐懿，被上訴人聲請對系爭建物為強制執行，原法院民事執行處以系爭執行程序對系爭建物鑑價後，認核定價額286萬9,000元不足清償系爭抵押權所擔保之債權，系爭建物無拍賣實益而撤銷系爭執行程序等情，有系爭債權憑證、系爭建物第一類謄本、原法院民事執行處函影本可考（見原審卷第6至8頁、第13至14頁、本院卷第36頁），且為上訴人所不爭，堪信為真。

四、被上訴人主張上訴人間系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人主張黃進泰怠於行使回復原狀之權利，為保全系爭借款債權而代位黃進泰依民法第767條規定請求黃奐懿塗銷系爭抵押權設定登記是否有據？茲論述如下：

㈠、確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。

而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。

次按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民法第474條之規定自明。

㈡、本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，黃奐懿應塗銷系爭抵押權設定登記等語，黃奐懿則抗辯黃進泰是在83年至86年間陸續透過黃進興向黃奐懿借貸，黃奐懿對黃進泰有系爭擔保借款債權存在，黃進泰始辦理系爭抵押權設定登記等語，則依前開舉證責任法則，應由上訴人就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節負擔舉證責任。

然查，黃奐懿前開所辯與黃進泰曾於原審陳稱：伊係向黃進興及黃許錦綢借款，但伊名下只有系爭建物1筆財產，而黃進興因為在木柵國小任職，住學校宿舍，名下不能有房子，所以設定抵押權給黃奐懿等語（見原審卷第35頁正、背面）已屬有間；

亦與黃進興於原審到庭陳稱：伊父特別交代要照顧黃進泰，所以從小特別照顧他，第1次借比較大筆的錢是黃進泰結婚時約借100萬元；

83年黃進泰做生意時，也曾向伊周轉陸續借錢，金額都蠻大的，會將系爭建物設定系爭抵押權給黃奐懿，是因為伊是公務員住學校宿舍，名下不能有房子，且黃奐懿的錢都交給伊配偶黃許錦綢代為管理，縱使是黃奐懿的名義，也是伊等家庭的錢等語（見原審卷第35頁背面、第65頁背面）不符；

再佐以黃奐懿之母黃許錦綢到庭證稱，因伊係長媳，受公公之託付照顧黃進泰，黃進泰有需要時就會向伊及黃進興借貸，伊會標會借貸給黃進泰等語（見原審卷一第63頁背面），堪認黃進泰係向黃進興及黃許錦綢借貸後，為擔保其等之債權始為系爭抵押權之設定，而系爭抵押權設定予黃奐懿係因黃進興為公務員，故設定登記予黃奐懿，黃奐懿本人與黃進泰間並無系爭擔保借款債權存在。

至黃奐懿雖提出本票1紙，圖證其與黃進泰間確有借貸關係云云，然查，黃奐懿所持黃進興於86年9月22日簽發，票面金額為300萬元之本票，於簽發當時並未交付現金乙節，有為上訴人辦理系爭抵押權設定登記之代書邱福隆於原審到庭證稱：當天並未見到上訴人間有金錢之交付等語（見原審卷第71頁背面、第72頁）可稽。

復徵諸系爭擔保借款數目非微，以黃奐懿為60年出生，系爭抵押權設定當時僅26餘歲之青年，是否確有能力借貸予其叔姪輩之黃進泰上開款項，亦非無疑。

再者，黃奐懿就其與黃進泰間有無系爭擔保借款現金之交付乙情，亦均無法舉證以實其說，從而，黃奐懿以系爭擔保借款係由黃進興、黃許錦綢共同提供，透過黃進興之傳達，而於黃奐懿與黃進泰間達成消費借貸之合意，主張系爭抵押權擔保其對黃進泰之系爭擔保借款債權存在，難認可採。

被上訴人主張上訴人間於系爭抵押權設定存續期間並無債權債務關係乙節，洵堪認定。

㈢、又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

但專屬於債務人本身者，不在此限。

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條、第767條分別定有明文。

系爭抵押權既無應擔保之債權存在，則系爭抵押權登記即有妨礙系爭建物所有權之圓滿狀態，所有權人黃進泰原得本於物上請求權請求系爭抵押權設定登記之債權人黃奐懿為塗銷。

又被上訴人主張其對黃進泰有系爭借款債權，並經聲請法院強制執行無著後經換發系爭債權憑證等情，有系爭債權憑證可稽（見原審卷第6至8頁），是被上訴人主張其為黃進泰之債權人，亦可認定，黃進泰得請求黃奐懿塗銷系爭抵押權登記，已如前述，然黃進泰猶抗辯其與黃奐懿間存有系爭擔保借款債權，顯係怠於行使上開塗銷登記請求權，是被上訴人為保全其對黃進泰之系爭借款債權，依前揭規定，主張代位黃進泰請求黃奐懿塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位黃進泰請求黃奐懿將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

均併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。