臺灣高等法院民事-TPHV,106,上,46,20170627,1

臺灣高等法院民事判決 106年度上字第46號
上 訴 人 郭春田
訴訟代理人 孫世群律師
被 上訴 人 張進在
訴訟代理人 蕭萬龍律師
複 代理 人 李安傑律師
李庚道律師
上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國105年10月28日臺灣臺北地方法院105年度訴字第1177號第一審判決提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人之友人黃賜祿於民國103年11月12月，向上訴人表示被上訴人欲出售名下坐落新北市○○區○○○段○○○段○000地號土地（下稱系爭土地），並稱系爭土地屬建地，可蓋12米高之4層樓，上訴人遂於104年3月底向友人邱忠義提及此事，邱忠義即介紹建商李國雄與上訴人認識。

上訴人於104年4月9日與邱忠義、建商李國雄見面洽談，並建議李國雄購買後可興建廠房出售或出租。

嗣後，經邱忠義告知李國雄表示若系爭土地可建房子就願意買，且可先下定金，上訴人方於104年4月9日交付定金新臺幣（下同）100萬元予被上訴人，其後帶同邱忠義、李國雄至現場測量共3次，因李國雄一再表示經測量平地僅500多坪，非700多坪，致買賣契約簽訂之日由原定104年4月13日延至104年4月17日，迨104年4月17日上訴人與邱忠義前往約定之桃園市縣○路000號3樓，李國雄仍認坪數不足而不願前往，當天上訴人向被上訴人委任之吳先生表示之前去現場測量坪數不足，吳先生才稱坪數是夠只是有一部分在坡坎下面，上訴人與黃賜錄、邱忠義、李國雄再次前往現場，並當場向黃賜錄告知坪數不夠，黃賜錄才說有一部分在坡坎之下。

又系爭土地位於保護區而不能興建新建物，並經新北市政府城鄉發展局105年8月1日函說明第2項指出係屬林口特定計畫範圍內之「保護區」。

被上訴人故意不告知系爭土地係屬保護區，且地勢高低落差大，平地部分僅500多坪，不足被上訴人宣稱之可興建房屋700多坪，屬重大瑕疵，故系爭土地之買賣契約不能訂立，顯係可歸責於被上訴人，上訴人交付定金，應屬立約定金之性質，先位請求類推適用民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金；

如認兩造就買賣標的物未達一致合意，而未能簽立系爭土地之買賣契約，則亦屬不可歸責於雙方之事由致不能履行簽約義務，則備位請求類推適用民法第249條第4款規定，被上訴人亦應返還上訴人已交付之定金100萬元等情，求為命被上訴人給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢原供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造於104年4月9日簽訂之訂金收據（下稱系爭訂金收據），其內容就買賣契約之必要之點，即買賣標的物部分，系爭土地與其上房屋均已擬定，且買賣價金即每坪價金金額亦已約明，且兩造復於收據中訂明「104年4月13日前簽訂買賣契約」，顯見系爭訂金收據已有約明買賣契約必要之點。

本件系爭土地之建地面積有743坪，並無任何不足之情；

且系爭訂金收據，並無約定可供上訴人興建廠房，上訴人於103年11、12月左右即取得土地清單，即可調查現況以知悉地勢情形，且無異議，方會願給付被上訴人100萬元之訂金。

又系爭土地為保護區，係屬公開資訊，無隱瞞之可能，並依新北市政府地政局105年7月21日函可知，系爭土地屬變更林口特定區計畫（第一次通盤檢討）案範圍，無涉非都市土地使用管制，上訴人單憑「保護區」3字即逕稱不得開發云云，顯有速斷。

系爭土地之買賣並無不能履行之情，無法簽立本約實乃上訴人之責，上訴人所稱買賣標的物未達一致合意係不可歸責雙方，亦無足採等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事實：㈠被上訴人交付上訴人土地清單1紙（即系爭買賣清單），其上記載「地號687、坪數743.84坪」，並手寫「建地」等語，嗣兩造於104年4月9日簽立系爭訂金收據，約定「一、承買不動產標示及買賣價金：⑴新北市○○區○○○段○○○段000地號土地2459平方公尺全部（以每坪65000元計算價金）⑵新北市○○區○○○段○○○段000地號土地490平方公尺全部（以每坪20000元計算價金）⑶（687）土地地上建物磚造平房1棟（林口區頂福里20鄰51號）全部一併出售給買方不計價金。

二、雙方約定於104年4月13日前簽訂買賣契約。

三、土地以登記簿所載，房屋以現況為準。

四、買方違約不買或不約履行，則訂金由賣方沒收；

賣方違約不賣或不依約履行，則應退還訂金外，另備同額款項給買方做違約金，雙方解除契約。」

，另以手寫方式書立「及農業區道路小南灣段頂福小段地號630-4及630-29每坪價金65000元正，及小南灣段頂福小段1492、1492-14及688共三筆價金每坪20000元正，如附圖所示實際坪數以地政分割坪數為準」等語，上訴人並交付面額100萬元支票1紙予被上訴人作為定金（即系爭定金），有系爭買賣清單、系爭訂金收據、附圖在卷可稽（見臺灣新北地方法院104年度訴字第2153號卷第5至6頁、原審卷第52頁）。

㈡系爭土地登記面積2,459平方公尺，地目建，有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第50頁）。

㈢新北市政府地政局105年7月21日新北地管字第1051376805號函說明二謂「經查旨揭地號屬變更林口特定區計畫（第一次通盤檢討）案範圍，無涉都市土地使用管制。」

等語。

新北市政府城鄉發展局105年8月1日新北城開字第1051387419號函說明略謂「……二、經查旨揭土地係屬林口特定區計畫範圍內之『保護區』，最初屬59年11月30日以北府建九字第000000號發布實施之『林口特定區計畫』案，禁限建日期為57年12月1日起至59年11月30日止；

惟是否符合建築法或其他法令限制建築或不能建築，請另洽建築主管機關或各該法令主管機關查詢。

三、另查都市計畫法新北市施行細則第28條（略以）：『保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經本府審查核准得為下列之使用：一、國防所需之各種設施。

二、警衛、保安、消防設施。

三、臨時性遊憩及露營所需之設施。

四、公用事業、幼兒園、社會福利事業所必需之設施、再生能源發電設備及其輸變電相關設施。

幼兒園經目的事業主管機關核准，得兼供國民小學兒童課後照顧服務使用。

五、採礦之必要附屬設施：電力設備、輸送設備及交通運輸設施。

六、土石方資源堆置處理。

…。』

，倘經目的事業主管機關認定屬符合上開規定，自可依前開規定申請使用。」

等詞（見原審卷第102、104頁）。

四、本院得心證之理由：上訴人主張交付被上訴人系爭定金100萬元後兩造未能依約簽訂買賣契約，係因被上訴人出售之系爭土地有重大瑕疵，應可歸責於被上訴人，或係因不可歸責於雙方致就買賣標的未能意思表示一致，而未能簽訂買賣契約，類推適用民法第249條第1項第3款、第4款規定請求被上訴人加倍返還200萬元，為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠上訴人交付之系爭定金性質為何？㈡被上訴人出售之系爭土地，是否構成物之瑕疵？㈢上訴人請求被上訴人給付200萬元，是否有理由？茲就兩造爭點分述如下：㈠上訴人交付之系爭定金性質為何？⒈按在契約成立前交付定金，用以擔保契約之成立者，即通常所謂之「立約定金」，交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。

此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，兩者於本質上尚屬有間，是民法第248條規定，於「立約定金」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第249條之規定，最高法院90年度臺上字第1405號民事裁定可供參照。

⒉經查，兩造簽訂系爭訂金收據，其上記載「一、承買不動產標示及買賣價金：⑴新北市○○區○○○段○○○段000地號土地2459平方公尺全部（以每坪65000元計價金）⑵新北市○○區○○○段○○○段000地號土地490平方公尺全部（以每坪20000元計算價金）⑶（687）土地地上建物磚造平房1棟（林口區頂福里20鄰51號）全部一併出售給買方不計價金）二、雙方約定於104年4月13日前簽訂買賣契約。

三、土地以登記簿所載，房屋以現況為準。

四、買方違約不買或不依約履行，則訂金由賣方沒收；

賣方違約不賣或不依約履行，則應退還訂金外，另備同額款項給買方做違約金，雙方解除契約。」

等語，上訴人並同時交付系爭定金予被上訴人，堪認系爭定金係兩造為擔保系爭土地買賣契約之簽訂（即成立契約），而於契約成立前交付之定金，且如付定金之當事人拒不成立契約時，受定金當事人無庸返還其定金；

反之，如受定金當事人拒不成立契約時，即應加倍返還定金，核其性質應屬立約定金。

㈡被上訴人出售之系爭土地，是否構成物之瑕疵？⒈「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。

若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」

（最高法院73年台上字第1173號民事判例參照）。

⒉上訴人主張被上訴人出售系爭土地時，故意不告知系爭土地屬保護區，地勢高低落差甚大，平地部分僅500多坪，不足宣稱之可興建房屋700多坪土地，屬重大瑕疵，為被上訴人否認。

經查，被上訴人交付之土地清單上記載「地號687、坪數743.84坪」，並手寫「建地」；

系爭訂金收據記載「……⑴新北市○○區○○○段○○○段000地號土地2459平方公尺全部（以每坪65000元計價金）……三、土地以登記簿所載，房屋以現況為準。」

等語；

系爭訂金收據所示之附圖即新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖於系爭土地上書立「建743坪」等語（見原審卷第52頁），而系爭土地登記面積2,459平方公尺（約743.8475坪），地目建，有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第50頁），則被上訴人交付上訴人前開土地清單、系爭訂金收據、附圖中，就出售之系爭土地依土地登記謄本內容之面積2,549平方公尺換算為743 .84坪、地目建等事項為如實記載，難認有何登載不實之情形。

次查，證人邱忠義證稱：「（問：104年3月底，郭春田是否有向你提到林口有一筆建地要賣？詳情如何？）有，他說那邊有一個土地七百多坪，那是建地通通可以蓋房子，我才介紹給朋友李國雄說有個建地七百多坪是否要買。」

、「（問：到現場之後，郭春田當場是否跟黃賜錄說坪數不夠，黃賜錄是否回稱坪數夠但有一部分在坡坎之下？）是。

（問：在104年4月17日你們到事務所之前，上訴人及李國雄及你是否知道該建地有部分在坡坎之下這件事？）不知道。」

、「（問：在4月9日郭春田交付定金之後，你或李國雄有無去了解本件687地號的建地是不是屬於保護區而不能興建建物？）李國雄應該有去查，地主一直沒有說687地號建地屬於保護區不能興建建物，只有一直說七百多坪是建地可以建房子。

（問：地主是指誰？）就是賣方，我不清楚地主是誰。」

等詞（見原審卷第75至76頁），證人黃賜祿則否認之，並證稱：「（問：在你交原證一清單後，你還有跟郭春田聯絡買賣土地的事情嗎？）郭春田有去找我，看好幾次地，我開車帶郭春田及那位老人家去。」

、「（問：你當天在土地現場有無跟郭春田說該建地有一部分在坡坎之下？）沒有。」

、「（問：有無告知郭春田買地前要先去現場看過之後再決定要不要買？）郭春田有去看，看了好幾次，他才決定的。」

、「（問：你們簽約當天104年4月9日郭春田有無表示687地號坪數有不足或是說地勢有高低起伏的問題？）沒有。」

、「（問：被上訴人張進在有無保證系爭土地可蓋什麼樣的房子？）沒有。」

、「（問：104年4月9日簽訂定金收據之後，上訴人有無跟你反應過坪數不足？）沒有。」

等語（見原審卷第77至79頁），證人黃淑美證稱：「（問：上訴人郭春田有無去看過現場？）我不認識上訴人，我到現場後，他們正吃飯聊天當中，郭春田說他們有去現場看過，他們是誰我不清楚。

我聽上訴人說去現場好幾次，說要買、他要付錢了，請我書寫收據。

（問：當天上訴人郭春田有無表示687地號坪數不足或有地勢問題？）沒有，我去的時候大家是很OK的狀況，要付款了，氛微是很好的，我只是去負責幫他們寫。

（問：被上訴人張進在有無保證系爭土地可興建什麼樣的建物？）沒有提到這件事。」

、「（問：被上訴人是否告訴上訴人這塊土地是否可以開發要問過相關專業人士再決定？）我在現場沒有聽到被上訴人保證如何開發，畢竟買的人要如何做不是被上訴人要怎麼做，我沒有聽到被上訴人說這塊地可以怎麼做、要怎麼做。」

等語（見原審卷第81頁），依證人黃賜祿、黃淑美前開證言，上訴人於簽訂系爭訂金收據前，已先行多次至現場查看，簽約前上訴人並未表示系爭土地有坪數不足或地勢問題，被上訴人亦未保證系爭土地可供興建如何之建物及進行如何開發，系爭訂金收據上亦無此約定之明文，證人邱忠義復自承係上訴人自陳系爭土地700多坪，屬建地可以蓋房子，不清楚地主是誰等情，則證人邱忠義空言證述「黃賜錄回稱坪數夠但有一部分在坡坎之下」、「地主一直沒有說687地號建地屬於保護區不能興建建物，只有一直說七百多坪是建地可以建房子。」

等詞，即難採信。

再查，依新北市政府城鄉發展局105年8月1日新北城開字第1051387419號函說明略謂「……二、經查旨揭土地係屬林口特定區計畫範圍內之「保護區」，最初屬59年11月30日以北府建九字第141443號發布實施之「林口特定區計畫」案，禁限建日期為57年12月1日起至59年11月30日止；

惟是否符合建築法或其他法令限制建築或不能建築，請另洽建築主管機關或各該法令主管機關查詢。

三、另查都市計畫法新北市施行細則第28條（略以）：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經本府審查核准得為下列之使用：一、國防所需之各種設施。

二、警衛、保安、消防設施。

三、臨時性遊憩及露營所需之設施。

四、公用事業、幼兒園、社會福利事業所必需之設施、再生能源發電設備及其輸變電相關設施。

幼兒園經目的事業主管機關核准，得兼供國民小學兒童課後照顧服務使用。

五、採礦之必要附屬設施：電力設備、輸送設備及交通運輸設施。

六、土石方資源堆置處理。」

倘經目的事業主管機關認定屬符合上開規定，自可依前開規定申請使用。」

等詞（見原審卷第104頁），系爭土地雖屬林口特定區計畫範圍內之保護區，但於59年11月30日以北府建九字第141443號發布實施之「林口特定區計畫」案，禁限建日期為57年12月1日起至59年11月30日止之期間已經過，於符合都市計畫法新北市施行細則第28條第1項規定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經新北市政府審查核准得為同條第1項第1款至16款所定設施或建物之使用，而非全面禁建不得開發使用。

證人李國雄固證稱：「我打算蓋起來，再出售。

要做廠房或其他用途也可以，因為我本身也做過住宅區的房屋、工業廠房也蓋過。」

等語（見原審卷第113頁），但此屬上訴人買受系爭土地後轉賣證人李國雄之締約動機，系爭訂金收據亦無約定系爭土地700坪可供興建建物之明文，上訴人主張被上訴人宣稱系爭土地700多坪可興建房屋云云，自不足採。

又查，上訴人於簽訂系爭訂金收據前，已收受被上訴人交付之土地清單並多次至系爭土地現場查看，若就系爭土地現況及是否受有法令上限制等事項產生疑慮，自得請求被上訴人說明提供資料或自行向相關主管機關查閱，但上訴人於103年11月12日知悉系爭土地欲出售，迄104年4月9日簽訂系爭訂金收據前，長達近5個月時間，並未表示系爭土地有坪數不足或地勢高低落差大之問題，而被上訴人出售系爭土地面積核與土地登記謄本登載相符，並無面積短少不足情形，系爭土地雖屬保護區土地，但於符合都市計畫法新北市施行細則第28條第1項規定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經新北市政府審查核准仍得為同條第1項第1款至16款所定設施或建物之使用，並非全面禁建不得開發使用，又系爭土地地目：建，有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第50頁），被上訴人於土地清單上（見新北地院卷第5頁）書寫「建地」，係據實記載，並無虛偽。

足認被上訴人出售之系爭土地並無面積短少或欠缺約定品質、效用之瑕疵。

上訴人主張被上訴人故意不告知系爭土地係屬保護區，且地勢高低落差大，平地部分僅500多坪，不足被上訴人宣稱之可興建房屋700多坪，屬重大瑕疵云云，並不足採。

上訴人聲請履勘現場，並囑託地政機關就系爭土地高低落差之具體位置及高度等情況作成測量成果圖云云，本院認本件事證明確，已無必要，附此敘明。

㈢上訴人請求被上訴人給付200萬元，是否有理由？⒈按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。

四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」

民法第249條第3款、第4款定有明文。

⒉兩造簽訂系爭訂金收據，約定於104年4月13日前簽訂買賣契約主約，兩造自有於104年4月13日前簽定主契約之義務，依前述，被上訴人出售之系爭土地並無瑕疵，上訴人未於104年4月13日前簽定買賣契約，經被上訴人同意延至同年月17日簽約，上訴人無正當理由拒絕簽約，自屬可歸責於上訴人之事由而不能履行，被上訴人並無可歸責之事由，應類推適用民法第249條第2款之規定，不得請求返還其所交付之系爭定金。

上訴人先位請求類推適用民法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍返還定金200萬元，於法即屬無據。

⒊上訴人另主張因兩造就買賣標的物未達一致合意，而未能簽立系爭土地之買賣契約，屬不可歸責於雙方之事由致不能履行，類推適用民法第249條第4款規定，被上訴人應返還定金100萬元。

惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

系爭訂金收據雖未就總價款、價款繳納方法、土地移轉登記及交付期限等事項為約定，然已就買賣標的物、價金計算方式為約定，兩造以每坪65,000元為系爭土地計價基準，及彼此間負有簽訂買賣契約之義務等事項，已達成合意，兩造均應受拘束。

上訴人主張兩造就買賣標的未合致致不能履行簽訂買契約云云，核不足取。

上訴人備位請求類推適用民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還已付系爭定金100萬元，於法亦屬無據。

⒋綜上，上訴人於104年4月9日支付系爭定金與被上訴人簽訂系爭訂金收據，並約定於104年4月13日前簽訂買賣契約，拒不簽立買賣契約，且係因可歸責於付定金當事人即上訴人之事由，致不能成立買賣契約，自應類推適用民法第249條第2款之規定，不得請求返還定金，上訴人類推適用民法第249條第3款、第4款規定，請求被上訴人返還定金200萬元，於法無據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人先、備位類推適用民法第249條第3款、第4款規定，請求被上訴人返還定金200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。