臺灣高等法院民事-TPHV,106,上,524,20170627,1

臺灣高等法院民事判決 106年度上字第524號
上 訴 人 白龍興
訴訟代理人 黃淑怡律師
複 代理人 林辰彥律師
黃豐緒律師
被 上訴人 顏火炎
訴訟代理人 顏嘉誼
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年2月22日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4487號第一審判決提起上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠伊與訴外人邱森鴻前因門牌號碼新北市○○區○○路0段00號2樓房屋（下稱另案房屋）及所坐落基地（下與另案房屋合稱另案不動產）之買賣（下稱另案買賣契約），邱森鴻已匯款新臺幣（下同）400萬元至訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）指定之履約專戶，並支付伊斡旋金10萬元。

嗣邱森鴻認另案房屋有氯離子過高之瑕疵，乃撤銷及解除另案買賣契約，並拒付尾款；

伊亦解除另案買賣契約，並沒收邱森鴻已支付之410萬元為違約金。

邱森鴻經向臺灣新北地方法院對伊提起103年度訴字第2628號請求返還買賣價金等訴訟（下稱另案第一審訴訟），先位主張解除及撤銷另案買賣契約，請求返還已支付之410萬元；

備位主張違約金過高，請求法院酌減並命返還酌減後已非違約金之價金400萬元。

伊胞姊即訴外人白金玉親赴被上訴人律師事務所，代伊委任被上訴人為另案第一審訴訟之訴訟代理人，並將伊及白金玉之手機號碼、通訊地址、LINE通訊軟體、通訊地址等聯絡方式告知被上訴人。

㈡另案第一審訴訟臺灣新北地方法院認伊沒收之違約金過高而酌減至100萬元，於104年7月8日宣判命伊應返還邱森鴻310萬元及法定遲延利息。

因被上訴人積極對白金玉表示上訴後有獲勝訴之望，伊乃再次委任被上訴人為該案第二審之訴訟代理人，向本院提起104年度上字第1201號請求返還買賣價金等事件上訴（下稱另案第二審訴訟），邱森鴻亦提起附帶上訴。

另案第二審訴訟期間，白金玉均以LINE通訊軟體向被上訴人關切訴訟進度，被上訴人初時尚有回應，其後均「已讀不回」。

嗣另案第二審訴訟於105年5月20日宣判，認違約金應以另案不動產買賣價金900萬元之百分之五即45萬元為適當，乃命伊應再給付邱森鴻55萬元及法定遲延利息。

詎被上訴人收受另案第二審判決後，僅寄送判決書至斯時伊已遷籍之原戶籍址「屏東縣屏東市公德街（地址詳卷）」，且未注意送達情況，嗣信件遭退回。

而白金玉遲至同年7月20日接獲僑馥公司通知，擬依判決主文將應付款項由履約保證帳戶撥付邱森鴻，伊始知另案第二審判決因被上訴人未行通知，致逾上訴期間而確定。

伊遂於同年8月3日與邱森鴻成立和解給付邱森鴻400萬元，被上訴人自知理虧，退還伊另案第二審訴訟律師酬金5萬元。

被上訴人為多年執業律師，受另案委任期間長達1年8月，對於如何有效聯繫伊及白金玉之多項方式，俱知之甚詳，竟未盡律師之善良管理人注意義務，未告知伊另案第二審之訴訟結果，致伊錯失上訴救濟機會，須返還邱森鴻400萬元，嚴重損害伊權益。

如伊對另案第二審判決合法提起上訴，當有勝訴可能。

爰依律師法第25條及民法第544條規定，就上開所受損害金額先為一部請求200萬元等語。

㈢聲明：⑴被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊受上訴人委任為另案第一、二審訴訟之訴訟代理人，邱森鴻另案在第一審提起之先位之訴既遭臺灣新北地方法院駁回，且上訴人應返還邱森鴻之金額本即邱森鴻給付之價金，對上訴人並無損失，應屬勝訴而非敗訴。

又伊受任期間僅至另案第二審言詞辯論終結時止，上訴第三審非伊權限範疇，且兩造間委任契約僅記載行動電話而無聯絡地址，白金玉遠在西班牙，不可能按其名片所載地址寄送。

伊於收受另案第二審判決送達後，旋將判決書按其上所載上訴人戶籍址以雙掛號方式寄送，上訴人因未居住於戶籍址致未能收受，非可歸責於伊。

至白金玉雖以LINE通訊軟體聯絡，惟伊因忙碌而無暇細看、回應。

況違約金之酌減屬事實審法院職權，最高法院為法律審無從審酌，縱上訴人對另案第二審判決提起上訴，最高法院當無改判之可能。

又伊已退還另案第二審訴訟律師酬金5萬元，兩造達成和解，上訴人不能再提起本件訴訟等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（原審卷第106頁-背面、本院卷第65-66頁）：㈠上訴人與邱森鴻就另案不動產之買賣價金為900萬元，經邱森鴻匯款400萬元至僑馥公司指定之履約專戶，並支付上訴人斡旋金10萬元。

㈡邱森鴻以另案房屋有氯離子過高之瑕疵為由，撤銷及解除另案買賣契約，並拒付尾款；

上訴人亦解除另案買賣契約，並沒收邱森鴻已支付之410萬元為違約金。

邱森鴻提起另案第一審訴訟，先位請求上訴人返還410萬元；

備位請求法院酌減並命上訴人返還酌減後已非違約金之價金。

臺灣新北地方法院認邱森鴻先位之訴無理由，惟違約金過高，應酌減至100萬元，於104年7月8日判決命上訴人應返還邱森鴻310萬元及法定遲延利息。

㈢上訴人委任被上訴人為另案第一、二審訴訟代理人，被上訴人並有民事訴訟法第70條第1項規定之特別代理權限，邱森鴻亦提起附帶上訴。

另案第二審判決認違約金應以另案不動產買賣價金900萬元之百分之五即45萬元為適當，判命上訴人應再給付邱森鴻55萬元及法定遲延利息。

㈣另案第二審判決書於105年6月1日送達被上訴人，被上訴人於同日以雙掛號將該判決書寄至該判決書所載上訴人「屏東縣屏東市公德街」之地址，於同年月24日遭退回而未送達上訴人本人，已於105年6月22日確定。

㈤上訴人之戶籍地址，已於103年7月14日遷至新北市新莊區。

五、兩造爭執事項（原審卷第106頁背面、本院卷第66頁）：㈠上訴人依律師法第25條規定，請求被上訴人賠償200萬元本息，有無理由？⑴被上訴人處理另案第二審訴訟委任事務，有無懈怠或疏忽？⑵上訴人是否受有損害？得請求賠償之金額為若干？㈡上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人賠償200萬元本息，有無理由？⑴被上訴人處理另案第二審訴訟委任事務有無過失？⑵上訴人是否受有損害？得請求賠償之金額為若干？

六、本院得心證之理由：㈠上訴人依律師法第25條規定，請求被上訴人賠償200萬元本息，有無理由？⑴被上訴人處理另案第二審訴訟委任事務，有無懈怠或疏忽？①按律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責，律師法第25條定有明文。

次按律師為當事人承辦法律事務，應努力充實承辦該案所必要之法律知識，並作適當之準備。

律師應依據法令及正當程序，盡力維護當事人之合法權益，對於受任事件之處理，不得無故延宕，並應及時告知事件進行之重要情事，律師倫理規範第26條亦定有明文。

換言之，律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命（律師法第1條第1項、律師倫理規範前言參照），具在野法曹之地位，執行職務須以當事人權益與公平正義為念，倘有懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償責任。

又訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，為民事訴訟法第70條第1項前段所明定。

所謂一切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力（最高法院97年度台抗字第4號、100年度台抗字第292號裁定意旨參照）。

而受特別委任之訴訟代理人，更有依民事訴訟法第70條第1項但書規定，為捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人等權限。

②經查，被上訴人受上訴人委任為另案第二審訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條第1項但書之特別代理權限，為兩造所不爭執。

因被上訴人有代收送達之權限，另案第二審判決書僅送達被上訴人，而未送達上訴人。

而白金玉代理上訴人委任被上訴人為另案第一、二審訴訟代理人時，已告知被上訴人關於上訴人之聯絡電話（0933-******）、屏東市廣東路聯絡地址（地址詳卷）、白金玉之聯絡電話（0989-******、02-********、傳真號碼02-********）、通訊地址等，有白金玉名片、另案第一審訴訟委任契約、被上訴人寄送另案第一審判決之信封可憑（原審卷第6、30、77-78頁）。

又另案第一、二審訴訟程序進行期間，被上訴人得與白金玉以LINE通訊軟體即時討論另案攻防、裁判費、委任費用等事宜，為被上訴人所未否認（原審卷第49、105頁背面），並有白金玉與被上訴人間LINE通訊軟體對話紀錄可參（原審卷第16-20頁）。

被上訴人既於另案第二審訴訟程序中代上訴人收受判決之送達，本於當事人訴訟權之保障及前開律師倫理規範，應及時將判決結果告知上訴人，並應確保上訴人獲悉上情，俾使上訴人依處分權主義決定是否對於另案第二審判決提起上訴。

乃被上訴人於收受另案第二審判決後，僅依判決書上所記載之上訴人戶籍址寄送該判決，未確認上訴人或白金玉是否確悉此情，致上訴人延誤20日不變期間而無從上訴，其訴訟權自受有侵害。

堪認被上訴人執行律師職務有懈怠或疏忽，且為處理事務欠缺一般律師應有注意義務之重大過失。

③次查，上訴人主張自另案第二審請求返還買賣價金等事件繫屬本院後，白金玉多次以LINE通訊軟體關切案情及另案第二審程序進度，被上訴人或無回應、或為簡短回應，迄另案第二審訴訟於105年5月10日言詞辯論終結、同年月20日宣判、同年6月22日確定、同年7月間僑馥公司通知白金玉判決結果止，被上訴人對於上訴人之詢問全未回應，乃至同年7月20日上訴人請求退還另案第二審訴訟律師費用，始有回音等情，為被上訴人所自承（原審卷第89頁背面），並有白金玉與被上訴人LINE對話紀錄可參（原審卷第16-20頁）。

被上訴人受上訴人委任為另案第一審訴訟之訴訟代理人，於收受另案第一審判決後，被上訴人事務所助理已寄送上訴人屏東市廣東路住所，為被上訴人所自承，並有被上訴人律師事務所信封可憑（原審卷第30-31、105頁背面）。

另案第一、二審委任事務，均由白金玉代上訴人辦理，上訴人並未出面，為白金玉所結證（原審卷第107頁背面），被上訴人亦自承：白金玉在西班牙，不可能寄送白金玉名片上之地址等語（原審卷第148頁背面）。

上訴人之戶籍地址，已於另案第一審103年9月11日繫屬前之同年7月14日遷至新北市新莊區，有戶籍謄本可參（原審卷第85頁）。

依上至各情，被上訴人既明知實際處理另案第二審訴訟之白金玉身處國外，聯繫不易，且上訴人於另案第一審中亦已指定送達址，又實務上當事人未居住於戶籍址之情形在所多有，被上訴人即應本諸律師之受任義務，及時以有效之方式告知受委任事件進行之重要情事，並確認當事人已獲悉，盡力維護當事人之合法權益。

乃被上訴人竟消極不作為，任令另案第二審程序言詞辯論終結、宣示判決、判決確定，均未將上情告知上訴人或白金玉，甚於105年5月20日另案第二審宣判後，就白金玉於同年6月21日所詢「進行的如何？」（原審卷第19頁）；

同年月24日寄送上訴人之另案第二審判決遭郵政機關退回，就白金玉同年7月11日所詢「委任的如何～請回應～又一年了！」（原審卷第19頁），均未置何詞。

益徵被上訴人受委任執行律師職務有懈怠及疏忽，而有欠缺一般律師注意義務之重大過失。

④被上訴人雖抗辯其於收受另案第二審判決送達後，同日即以雙掛號寄送上訴人另案第二審判決書上所載地址，過失及未居住於戶籍址之不利益應全由上訴人負擔，且依另案第二審案卷所示，該址亦有人收受送達3次，其因忙碌而無暇細看、回應白金玉所傳送之LINE通訊軟體訊息云云，並提出另案第二審訴訟送達證書為證（原審卷第114-116頁）。

惟觀諸被上訴人提出之送達證書，均非由上訴人本人或白金玉實際收受送達。

且衡諸上開各情，被上訴人縱確將另案第二審判決寄送判決書所載地址，亦難認其已及時以有效方式告知上訴人該事件進行之重要情事、確認上訴人已獲悉、盡力維護上訴人之合法權益，而未有懈怠、疏忽。

被上訴人上開抗辯，難予憑採。

至被上訴人雖於105年7月20日因上訴人未能對另案第二審判決提起上訴，退還另案第二審律師費用5萬元，惟並無解於被上訴人於處理另案第二審訴訟受委任事務有懈怠及疏忽之情。

被上訴人抗辯其於另案調解、行準備程序及言詞辯論時，均為上訴人實質提出攻擊、防禦之理由，已盡受委任律師之義務云云，委無足取。

⑵上訴人是否受有損害？得請求賠償之金額為若干？①按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，亦不得僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院48年台上字第481號判例、102年度台上字第140號、105年度台上字第2309號判決意旨參照）。

又行為人因不作為成立損害賠償之債，除以行為人依法令、契約或自己之行為有作為義務外，仍以不作為與損害結果之發生有相當因果關係為要件，倘行為人有所作為仍不能防免損害結果之發生，該不作為與損害結果間，即無因果關係。

而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人主張被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，自應就所主張被上訴人損害賠償責任成立之原因事實，負舉證責任。

②經查，另案第二審判決是否違背法令、上訴人上訴第三審後得否獲全部或部分有利之判決，均屬第三審法院之審酌權限，尚非得以上訴人事後之臆測，即認其對另案第二審判決提起第三審上訴，最高法院必將另案第二審判決廢棄發回，且另案第二審更審程序必為有利於上訴人之認定。

況另案請求返還買賣價金等事件所涉主要爭點，乃違約金是否過高、應酌減至何數額，屬事實審法院之職權，尤難認上訴人據此提起第三審上訴後，必能獲得有利之判決。

縱被上訴人盡其訴訟代理人受委任之作為義務，告知上訴人另案第二審判決結果，使上訴人得遵期提起第三審上訴，然是否得獲致較有利之結果，避免其所稱400萬元之損害，仍屬未定。

上訴人復不能舉證證明其所稱受有400萬元之損害，與被上訴人上開懈怠、疏忽之不作為間，有相當因果關係，或因被上訴人之懈怠、疏忽，致上訴人受有實際之財產上損害。

上訴人主張因被上訴人處理另案第二審訴訟受委任事務懈怠、疏忽及重大過失，致其喪失對另案第二審判決上訴救濟之機會，其可能得保有之另案敗訴部分買賣價金365萬元無從享有，而因邱森鴻執另案第二審判決聲請強制執行，其須支付400萬元與邱森鴻和解，受有財產上損害400萬元云云，委無足取。

③按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文，然此係以損害業經證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難致其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。

該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據（最高法院105年度台上字第2330號判決意旨參照）。

申言之，民事訴訟法第222條第2項之規定，乃以「損害」之責任成立要件已經證明，僅不能證明「損害額」之責任範圍要件或證明顯有重大困難為前提，倘依當事人所提事證，尚不足證明「損害」要件之存在，無論該條項屬上開證明度降低之性質，或認屬法院裁量評價之衡平規範，均無適用以酌定損害額之餘地。

上訴人不能證明其因被上訴人之懈怠、疏忽而受有損害，業如上述，則其主張因其不能證明損害數額或證明顯有重大困難，法院應依民事訴訟法第222條第2項規定酌定賠償數額云云，即非有據。

⑶綜上小結，上訴人依律師法第25條規定，請求被上訴人賠償200萬元本息，洵屬無據。

㈡上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人賠償200萬元本息，有無理由？按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第528條、第544條分別定有明文。

經查，上訴人委任被上訴人為另案第二審之訴訟代理人，並授與被上訴人民事訴訟法第70條第1項但書之特別代理權限，已如上述，兩造間當具委任之法律關係。

又被上訴人處理另案第二審訴訟委任事務，顯有懈怠及疏忽，欠缺一般律師應有之注意義務，而屬重大過失，亦如上述。

被上訴人處理受委任事務雖有過失，然上訴人既不能證明其所稱受有400萬元損害與被上訴人處理受委任事務懈怠、疏忽之不作為間具有相當因果關係，或因被上訴人懈怠、疏忽而致何等損害，本院復無從依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害額，則上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人賠償200萬元本息，亦無足取。

七、綜上所述，被上訴人處理另案第二審訴訟受委任事務，固有懈怠、疏忽之重大過失，惟上訴人不能舉證證明被上訴人懈怠、疏忽之不作為與上訴人所稱受有400萬元之損害有相當因果關係，或因被上訴人懈怠、疏忽而致何等損害，本院因上訴人未能舉證損害之責任成立要件，無從依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害額，上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，無從准許。

從而，上訴人依律師法第25條及民法第544條規定，請求被上訴人賠償200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王永春
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。