臺灣高等法院民事-TPHV,106,上易,242,20170526,1

臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第242號
上 訴 人 周文隆
被 上訴 人 周清溪
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年12月30日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4397 號第一審判決提起上訴，本院於106年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地內，如臺北市古亭地政事務所民國一百零五年三月三日土地複丈成果圖所示編號B 、C ，面積零點九一平方公尺之冷氣架拆除，並將土地騰空返還全體共有人。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟柒佰捌拾捌元，及自民國一百零四年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人應自民國一百零五年一月一日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付上訴人新臺幣一百零柒元。

其餘上訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第276條第1項第4款分別定有明文。

查上訴人於本院準備程序終結前提出平面圖、現況圖、配置圖、存證信函及照片等資料（見本院卷第15-16 、35-38 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見本院卷第33頁）；

另上訴人於準備程序終結後提出地籍圖（見本院卷第46頁），除合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷第45頁），合於同法第276條第1項第4款之規定，均應准其提出。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：被上訴人所有如臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）民國105 年3 月3 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A-E 所示之主建物（門牌號碼臺北市○○○路○段00巷0 弄0 號1 樓，下稱系爭房屋）、冷氣架、樓梯間、雨遮，無權占用兩造與訴外人周恩榮、葉瓊琇共有之臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地（下稱系爭土地），面積計7.35平方公尺。

被上訴人在系爭房屋外放置機車、腳踏車，於105年4 月2 日始遷離，復於104 年10月25日拆除雨遮，其餘部分迄未拆除，其並應給付無權占用期間之相當於租金不當得利。

爰依民法第821條、第767條第1項前段中段、第179條、第184條、第215條之規定，求為命：㈠被上訴人將坐落系爭土地內如附圖所示編號A-E 上建物、冷氣架、樓梯間、雨遮拆除，將土地騰空返還全體共有人；

㈡被上訴人給付76,562元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；

㈢被上訴人自104年9 月1 日起至104 年10月25日止，按月給付1,472 元，及自104 年11月1 日起至104 年12月31日止，按月給付677 元，暨自105年1月1日起至返還第一項土地之日止，按月給付1,388元之判決。

被上訴人則以：上訴人所指機車、腳踏車均非伊所有，雨遮則早已拆除，伊未無權占有系爭土地。

至伊於系爭房屋外牆裝設之冷氣架面積極小，並未影響上訴人所有權之行使。

建造系爭房屋時，上訴人自與建商簽約至申請使用執照均參與經手，建築線有所偏移，其應負大半責任，不得主張拆除偏移部分；

況其所主張拆除部分係含支撐大樓之樑柱，如予拆除，將影響結構安全，伊自無法代表全體住戶拆除越界之系爭房屋牆面。

本件建物建築線越界非伊所致，伊為善意第三者，非無權占用，亦無不當得利等語，資為抗辯。

原審判決駁回上訴人之請求。

上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落系爭土地內如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 上建物、冷氣架、樓梯間、雨遮拆除，將土地騰空返還全體共有人。

㈢被上訴人應給付上訴人76,562元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈣被上訴人應自104 年9 月1 日起至104 年10月25日止，按月給付上訴人1,472 元；

及自104 年11月1 日起至104 年12月31日止，按月給付上訴人677 元；

暨自105 年1 月1 日起至返還第二項土地之日止，按月給付上訴人1,388 元。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

上訴人主張前揭事實，提出照片、原審102 年度訴字第961 號民事判決、本院103 年度上易字第205 號民事判決、土地謄本、建築改良物勘測成果表等資料為證（見原審調解卷第7-29頁；

原審卷第21-24 、72-75 、125 頁）。

上訴人主張被上訴人所有之系爭房屋主建物、冷氣架、樓梯間、雨遮等，未經土地共有人之同意，無權占用系爭土地，請求被上訴人將占用部分拆除，並請求被上訴人給付使用土地之對價，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

㈠被上訴人之舉證已足證明附圖編號A、D所示主建物、樓梯間有權占有系爭土地，上訴人請求被上訴人拆除附圖編號A、D所示主建物、樓梯間，及此部分相當租金之不當得利，均無理由：⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有系有正當權源之事實證明之，倘被告就此已為舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，調查認定（最高法院82年度台上字第1441號民事判決意旨參照）。

查兩造對系爭土地為兩造與訴外人周恩榮、葉瓊琇共有乙節，系爭房屋為被上訴人所有等情，並不爭執，復有土地第一類謄本及建物登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第30頁、第86頁），附圖編號A 、D 所示主建物、樓梯間既登記為被上訴人所有，且占有系爭土地，業經原審囑託古亭地政所派員協同履勘測量屬實，有勘驗筆錄與附圖在卷可稽（見原審卷第44-46頁、第54-55 頁），自應先由被上訴人就附圖編號A 、D 所示主建物、樓梯間有權占有系爭土地乙節舉證證明之。

⒉系爭房屋所屬4 層建物係以臺北市○○區○○段0 ○段00000 號土地為基地（下稱18-30 號土地），於63年間由上訴人、周萬福、周正廷及江支智為起造人所興建，18-30號土地之全體共有人即周萬福、上訴人及周正廷於63年11月7 日簽立有土地使用權同意書，同意在共有之18-30 號土地上興建4 層樓建物，並由上訴人委託林明坤建築師事務所辦理工程請領建築執照一切手續事宜，有系爭房屋之建照申請書、土地使用權同意書、委託書在卷可憑（見原審卷140 、141 、146 、143 頁），顯見包含上訴人在內之18-30 號土地全體共有人同意系爭房屋所屬之4 層建物興建於18-30 號土地上，是該4 層建物即屬有權占有。

又18-30 號土地嗣於64年間經分割為同段18-30 及18-39 兩地號，系爭房屋所屬4 層建物所坐落之基地為18-39 地號；

而18-30 、18-39 號土地於67年3 月15日經土地重測後，18-30 號土地部分更改地號為永昌段479 地號，嗣於73年間再分割為系爭土地、同段479-1 、479-2 地號土地；

而18-39 號土地部分，經重測改為永昌段478 地號後，再於87年間分割為同段478 、478-1 號土地等情，有古亭地政105 年11月2 日北市古地籍字第10531854900 號函暨臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（重測前龍口段四小段18-30 地號）公務用謄本，及臺北市政府地處土地開發總隊100 年10月4 日北市地發繪字第10031162200 號函文在卷可憑（見原審卷第126 頁，第151-160 頁）。

系爭土地既分割自系爭房屋所屬4 層建物興建時之18-30 號土地，而上訴人於63年已同意系爭房屋所屬4 層建物使用18-30 號土地，且上訴人於興建完竣時分得1 樓，嗣更換分得3 樓等節，亦為上訴人所自承（見原審卷第164 頁反面），則18-30 號土地之全體共有人同意系爭房屋所屬4 層建物使用18-30 號土地為基地之意，自應延續至自18-30號土地分割出之系爭土地亦有適用，是被上訴人所辯：系爭房屋所屬建物之興建，皆係由上訴人經手，其因合建分得系爭房屋，並非無權占用等語，核與卷證相符，應堪採信。

⒊被上訴人既就系爭房屋有權占有系爭土地已為相當之證明，上訴人復主張系爭房屋係因被上訴人擴建而占用系爭土地云云，自應由上訴人就此另為反證證明之。

查上訴人雖提出臺北市政府地處土地開發總隊100 年10月4 日北市地發繪字第10031162200號函文及臺北市古亭地政事務所100年7 月11日中正一土字第165 號土地複丈成果圖為證（見原卷第126 、127 頁），然觀諸上開函文所載：「…依66年間地籍圖重測地籍調查表記載，本市○○區○○段0 ○段000 地號與478 地號土地間係以『屋簷屬478 地號土地所有』為界，重測後永昌段2 小段479 地號土地於73年間依都市計畫樁位辦理4公尺計畫道路逕為分割，分割為479、479-1 、479-2 地號土地，另478 地號土地亦於87年間辦理分割為478 、478-1 地號土地，嗣本市古亭地政事務所辦理前開479-2 地號土地複丈時，發現479-2 、478-1土地間地籍線與重測地籍調查表所記載之界址似有疑義，函請本總隊查處。

案經本總隊查調相關圖籍資料，及實地現場檢測結果，發現現況建物與旨揭地號土地間地籍線似有疑義，惟現場建物已有增修建情形，為維護相關所有權人權益，本總隊遂於100 年9 月1 日邀集本案相關地號土地、建物所有權人現場辦理會勘，惟台端（即上訴人，下同）與其他到場土地所有權人指認界址意見不一致，旨揭（即479-2 、478-1 土地）土地間原重測指認之界址『屋簷』無法判定據以檢測，故本案界址疑義，仍請雙方所有權人協調界址一致後，再函請本總隊辦理。

…另台端所詢479-2 地號土地現行登記面積16平方公尺之土地範圍尺寸及478-1 地號土地上建物偏移情形一節，請依本市古亭地政事務所辦理之土地鑑界複丈成果為準」等語（見本院卷第126 頁），並未提及系爭房屋有西移及北移之情形，難認上訴人主張為真。

上訴人復提出古亭地政建築改良物勘測成果表及平面圖、現況圖、地籍圖謄本，主張65年完工時，系爭房屋所屬4 層建物未占用分割後之18-30 號土地云云（見本院卷第15-17 頁，第46頁），然依上開函文，系爭房屋所屬4 層建物之基地經多次重測分割後，有多處產生界址疑義，可認因64年當時測量技術而有所誤差，實難以64年間之圖面即可率爾推論被上訴人有擴建系爭房屋之情形；

且觀諸被上訴人所提出系爭房屋所屬建物之外觀照片（見原審卷第166- 168頁），1 樓房屋與系爭土地相鄰之外牆，與其上2 至4 樓房屋之外牆切齊，係屬同一平面，並無增建、凸出之情形，而系爭房屋之附圖編號A 部分主建物占用系爭土地之範圍僅2.86平方公尺，占用之範圍寬度僅0.18公尺，有附圖在卷可參（見原審卷第105 頁），衡情應非事後增建所致，是難認附圖所示編號A 、D所示主建物、樓梯間係被上訴人事後所增建。

⒋綜上，附圖所示編號A 、D 所示主建物、樓梯間有權占有系爭土地，上訴人依據民法第821條、第767條第1項前段中段、第179條、第184條、第215條請求被上訴人拆屋還地，及給付相當租金之不當得利云云，為無理由，應予駁回。

㈡上訴人未能證明附圖編號E 所示雨遮（下稱系爭雨遮）為被上訴人所有，亦未能證明上訴人在系爭房屋前放置腳踏車、機車，其請求被上訴人給付此部分之相當租金不當得利，即無理由：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

查上訴人請求被上訴人給付系爭雨遮及腳踏車、機車無權占有系爭土地而生之相當於租金之不當得利，自應先由上訴人舉證證明系爭雨遮為被上訴人所有，及腳踏車、機車為被上訴人所放置等積極、有利於己之事項，負舉證之責。

然上訴人迄今未能提出相關證明以實其說，僅空泛稱：系爭房屋為被上訴人所有，被上訴人與房客互推云云，自非可採；

況系爭雨遮設置在樓梯間之前，系爭房屋所屬4層建物2至3 樓住戶亦有可能在其等出入之樓梯間前裝設，上訴人既未盡舉證之責，尚難單以上訴人片面指稱，即得認被上訴人為系爭雨之所有權人，及被上訴人曾在系爭土地放置腳踏車、機車。

⒉上訴人既不能證明系爭雨遮為被上訴人所有，及被上訴人曾在系爭土地放置腳踏車、機車，則上訴人請求被上訴人給付此部分之相當於租金不當得利，為無理由，應予駁回。

㈢被上訴人所有之如附圖編號B 、C 所示冷氣架（下稱系爭冷氣架）無權占有系爭土地，上訴人請求被上訴人拆除系爭冷氣架，並給付此部分之相當租金不當得利，為有理由：⒈被上訴人自承系爭冷氣架為其所有，為100 年夏季所裝設（見本院卷第32頁背面），且經原審履勘測量確實占用系爭土地0.91平方公尺，有勘驗筆錄與附圖在卷可稽（見原審卷第44-46 頁、第54-55 頁），則上訴人雖於64年間同意系爭房屋使用基地興建，然此同意範圍尚不及於被上訴人於100 年間所自行裝設之系爭冷氣架，是系爭冷氣架顯係無權占有系爭土地，堪以認定。

又系爭冷氣架雖僅占有系爭土地面積0.91平方公尺，然已造成上訴人無法使用該部分之系爭土地，自難謂未實際妨害或侵奪上訴人對系爭土地所有權之圓滿行使；

又系爭冷氣架與系爭房屋分離並無困難，亦不致影響系爭房屋結構，上訴人本於所有權之行使，請被上訴人移除系爭冷氣架，要非權利濫用，是上訴人依民法第767條，請求被上訴人移除系爭冷氣架，自屬有據。

⒉按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。

又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨供參）。

查被上訴人所有之系爭冷氣架無權占有系爭土地，業如前述，依社會一般觀念，乃受有相當於租金之利益，而被上訴人取得此項利益並無法律上之原因，並致上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人之受利益與上訴人之受損害間有因果關係，則上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付系爭冷氣架無權占有系爭土地所受相當於租金之利益，於法有據。

又被上訴人自承於100年夏季裝設系爭冷氣架，本院即以100年6 月1 日為被上訴人裝設系爭冷氣架之起點，故上訴人請求被上訴人給付自100 年6 月1 日起至返還占有土地之日，系爭冷氣架無權占有系爭土地相當於租金之不當得利額，自有理由。

⒊按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條定有明文。

而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。

至所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80% 為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文。

又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額，最高法院68年臺上字第3071號亦著有判例要旨可資參照。

上訴人主張系爭冷氣架占用系爭土地應以土地申報地價年息8%計算相當租金之不當得利云云，然本院審酌系爭土地位在臺北市和平西路附近巷道內，鄰近臺北市立建國高中、植物園，有Google地圖列印本在卷可佐（見本院卷第47頁），並綜合被上訴人使用現況及所在地點附近之商業繁榮程度、交通便利程度等一切情形，認應依系爭土地申報地價之年息5%計算相當於租金之不當得利為適當。

又系爭土地於100-101 年間申報地價為37,600元，102-104 年間為41,440元，105 年為84,960元，上訴人之應有部分為1/3 ，有土地登記第三類謄本、臺北市地價查詢多功能服務系統之土地公告地價及公告土地現值資料在卷可參（見原審卷第21頁，本院第48頁），而被上訴人無權占有面積為0.91平方公尺，上訴人請求自100 年6 月1 日起至104 年12月31日止，相當於租金之不當得利額，自有理由。

準此，上訴人得請求此段時間之不當得利額為2,788 元（計算式：37,600元/ ㎡0.91㎡5 ％19 /12年1/3 ＋41,440元/ ㎡0.91㎡5 ％3 年1/3 ≒2,788.44元，元以下四拾五入，下同）；

另上訴人得請求被上訴人給付自105 年1月1 日起至返還附圖所示編號B 、C 土地之日止，按月給付上訴人相當於租金之不當得利107 元（計算式：84,960元/ ㎡0.91㎡5 ％121/3 ＝107.38元）。

上訴人逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

⒋按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。

而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。

本件上訴人對被上訴人請求相當租金之不當利益，核屬無確定期限之給付，既經上訴人起訴請求給付無權占有附圖所示編號B 、C 土地之相當租金不當得利，起訴狀於104 年9 月9日送達（見調解卷第32頁），故上訴人請求被上訴人給付不當得利之有理由部分，業經被上訴人起訴並送達訴狀而有催告之效力，被上訴人迄未給付，當應負遲延責任，是上訴人得請求自104 年9 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。

綜上所述，上訴人依民法第767條第1項，及不當得利之法律關係，請求㈠被上訴人將坐落系爭土地內，如附圖所示編號B、C ，面積0.91平方公尺之冷氣架拆除，並將土地騰空返還全體共有人。

㈡被上訴人給付上訴人2,788 元，及自104 年9 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢被上訴人自105 年1 月1 日起返還附圖所示編號B 、C 土地之日止，按月給付上訴人107 元，為有理由，應予准許。

上開應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二至四項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 郭晋良