臺灣高等法院民事-TPHV,106,再,1,20170613,2

臺灣高等法院民事判決 106年度再字第1號
再 審原 告 范如玉
訴訟代理人 李德正律師
再 審被 告 彭幸德
訴訟代理人 陳淑芬律師
黃志國律師
上列當事人間返還借款再審之訴事件，再審原告對於中華民國105年7月20日本院104年度上字第912號確定判決提起再審之訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。

又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回者，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法，因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，應自駁回上訴之裁定確定時起算（最高法院67年台抗字第495號判例意旨參照）。

查再審原告對本院於民國105年7月20日所為104年度上字第912號判決提起第三審上訴，經最高法院認上訴不合法，已於105年11月30日以105年度台上字第2127號裁定駁回上訴確定，再審原告於105年12月13日收受前開裁定，有送達證書可稽（見最高法院105年度台上字第2127號卷第147-148頁），再審原告應於是日始知悉本院104年度上字第912號判決確定（下稱原確定判決），從而再審原告於106年1月9日提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間。

另當事人對於第二審判決提起上訴，若經第三審法院認上訴不合法以裁定駁回者，對於第二審判決提起再審之訴者，應專屬原第二審法院管轄（司法院30年院字第2188號解釋意旨參照），準此，本件再審之訴，應專屬本院管轄，合先敘明。

二、再審原告主張：伊之訴訟代理人於本院前訴訟程序（下稱本院前審）之104年10月27日準備程序期日，雖承認有原證2之skype通訊對話（下稱系爭skype對話），惟有爭執原證2之形式上及實質上真正，是上開準備程序筆錄記載有誤，原確定判決若能斟酌104年10月27日準備程序之錄音光碟及譯文內容，即可知悉伊對原證2有所爭執，進而調查其形式及實質真正與否，並為對伊有利之判決，伊因聲請調閱104年10月27日開庭錄音光碟，發現上開未經斟酌之證物，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。

又再審被告無法證明原證2之形式上真正，不應採為證據，況原證2僅能證明兩造曾有金錢往來，不能證明兩造間有消費借貸之合意存在；

且原確定判決以證人彭○○之證詞認定再審被告已將新臺幣（下同）300萬元交付伊，有未憑證據之處。

是原確定判決認定兩造間有借貸合意、借款交付及利息之約定，有違論理法則、經驗法則及證據法則，適用法規顯有錯誤，應有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審之訴等語。

並再審聲明：㈠原確定判決廢棄。

㈡前項廢棄部分，請求駁回再審被告之上訴。

三、再審被告則以：再審原告認本院前審之104年10月27日準備程序錄音光碟及譯文，為屬未經斟酌之證物，惟再審原告係於105年10月18日取得上開準備程序錄音光碟，非屬原確定判決於105年6月29日言詞辯論終結前已存在之證物。

且上開錄音光碟及譯文縱加斟酌，仍不能認當事人可受較有利之裁判。

又兩造間有680萬元之借貸關係存在，此經原確定判決依據卷證資料所認定，並詳予記載認定理由，核與證據法則無違，認事用法並無違誤，應無適用法規顯有錯誤之情等語，資為抗辯。

並為答辯聲明：再審之訴駁回。

四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款固有明文。

惟按，前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號、87年度台上字第1160號裁判意旨參照）。

另再審原告未於前訴訟程序提出該證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確定判決未斟酌者僅為再審原告於前訴訟程序之主張或法規、命令，而非證物者，均難認為有再審理由。

經查：

(一)再審原告固主張：伊已爭執原證2之形式上及實質上真正，本院前審之104年10月27日準備程序筆錄（下稱系爭筆錄）記載有誤，是本院前審104年10月27日準備程序期日之錄音光碟及譯文內容，確屬未經斟酌之證物，故伊提起本件再審訴訟應屬合法云云。

然查，準備程序筆錄係法院書記官於期日所製作紀錄準備程序進行之要領或其他法定事項之文書，本非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之「證物」，且筆錄內容祇須摘要記載其大概要領即可，無庸就進行情形逐字詳為記載。

是系爭筆錄所記載再審原告訴訟代理人所為之主張陳述，即非民事訴訟法第496條第1項第13款所指之證物。

又法庭錄音光碟，依民事訴訟法第213條之1之規定，僅在輔助製作言詞辯論筆錄，亦非所謂之證物。

是再審原告所稱上開法庭錄音光碟及譯文，既非第496條第1項第13款所謂之「證物」，則其主張系爭筆錄記載有誤，上開法庭錄音光碟及其譯文係「未經斟酌之證物」，遽認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，已屬無據。

況本院前訴訟程序於104年10月27日準備程序筆錄固簡要記載「（問：對上訴人（即再審被告）提出之原證2的對話及存摺影本有無意見？）被上訴人（即再審原告）之訴訟代理人李德正律師：對原證2在該期間有那些對話不爭執，但並無法證明上訴人有交付被上訴人384萬元現金之事實。」

等語（本院前審卷第97頁背面）；

而依再審原告所提上開錄音光碟譯文暨其於106年1月9日向法院聲請更正系爭筆錄之記載「（問：對上訴人提出之原證2的skype對話及存摺影本有無意見？）被上訴人訴訟代理人：對存摺影本沒有意見，原證2skype對話不完整，也無法證明上訴人所主張之事實。」

、「（問：上訴人提出之原證2的對話有何意見？）被上訴人訴訟代理人：原證2只有1頁是節錄。」

、「我們還是主張對話是節錄，並不完整」、「（問：到底哪裡節錄？）我們在原審有提過，兩造之間往來甚久，那為什麼只提出這段期間的對話紀錄，有沒有更早的對話。」

、「（問：那這段期間的確有這樣的對話，是否爭執？）不爭執。」

等語（見本院卷第13頁、本院前審卷第309頁）。

可知再審原告於上開準備程序期日對於兩造間確有原證2 skype所載之對話內容未加爭執，僅係主張內容遭節錄而非完整，且無法證明再審被告有交付再審原告384萬元現金之事實，堪認系爭筆錄確依其所述內容摘要記載大概之要領，尚無記載錯誤之情事，是再審原告主張上情，即乏其據。

(二)再審原告雖主張本院104年10月27日準備程序之法庭錄音光碟及譯文內容，係屬未經斟酌之證物，惟上開錄音光碟及譯文並非民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之「證物」。

又系爭筆錄及上開錄音光碟係於104年10月27日開庭當時即已存在，且再審原告之訴訟代理人李德正律師已於104年11月18日閱卷完畢（見本院前審卷第117頁之聲請閱卷單），再審原告對於系爭筆錄未逐字記錄其所為之主張陳述，而僅記載其摘要乙事應已知悉，縱其對於系爭筆錄之記載方式有所意見，自斯時起即可聲請調閱錄音光碟而為主張，上開錄音光碟顯非屬再審原告當時所不知且未能提出之證據資料，依照上揭最高法院裁判意旨，再審原告既未能舉證證明其於前訴訟程序不知有此證物或因故不能使用該證物致未斟酌，即與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由不合，自不得提起再審之訴。

五、次按，民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60台再170號、63年台上字第880號判例意旨參照）。

準此，事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，但究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。

經查：

(一)再審原告雖主張原確定判決認定兩造間有借貸合意、借款交付及利息之約定，有違論理法則、經驗法則及證據法則，適用法規顯有錯誤云云。

惟原確定判決就兩造間有借貸合意、借款交付及利息約定等事實所為之認定，係屬事實認定問題，核此究為原確定判決有無認定事實錯誤、取捨證據失當之情形，與論理法則及經驗法則無涉，依照上開說明，再審原告自不得依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴。

(二)原確定判決認兩造間確有680萬元之消費借貸合意及利息約定，並已為借款交付等情非虛，進而認定再審原告於98年10月前向再審被告陸續借款共680萬元（如原確定判決附表一所示），而再審原告事後陸續清償本金329萬元（如原確定判決附表二所示），再審原告尚欠再審被告借款本金351萬未還之事實，既已斟酌兩造往來匯款情形、金融機構存摺、skype通話內容、證人彭○○之證詞及兩造不爭執之事實等諸多卷證資料，本於全辯論意旨及調查證據結果，並依自由心證而為判斷，且詳載認定理由及所憑證據於判決理由（詳如原確定判決理由所載，見本院卷第5-9頁），核其證據取捨及認定事實之方法或程序，尚難認有何違法或違背論理法則、經驗法則及證據法則可言，應無違誤。

是以再審原告徒憑己意推論並指摘原確定判決之證據取捨失當及認定事實錯誤，已無可採，且此究與適用法規顯有錯誤有所不同，自不符民事訴訟法第496條第1項第1款規定。

從而再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，亦屬無據，不得提起再審之訴。

六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，聲明求為廢棄原確定判決，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第五庭
審判長 法 官 張靜女
法 官 陳心婷
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
書記官 林初枝
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。