臺灣高等法院民事-TPHV,106,再易,30,20170620,1

臺灣高等法院民事判決 106年度再易字第30號
再審原告 杜烏定
訴訟代理人 黃華章律師
再審被告 新北市瑞芳區公所
法定代理人 陳奇正
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
上列當事人間回復原狀再審之訴事件，再審原告對於中華民國106 年2 月21日本院105 年度上易字第1080號確定判決，提起再審之訴，本院於106 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張：其為坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，應有部分3 分之1 ，再審被告無正當權源，分別於系爭土地上如臺灣基隆地方法院105年度訴字第57號判決（下稱原第一審判決）附圖編號52A 、52B 所示位置（面積各40平方公尺、4 平方公尺）舖設道路、挖設溝渠，經其提起訴訟，原第一審判決判命再審被告應將系爭道路、溝渠剷除、填平並回復原狀，將該部分土地返還予再審原告，並給付再審原告新臺幣（下同）3,461 元，及自民國105 年2 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自105年1月1 日起至系爭土地返還之日止，按月給付再審原告59元。

再審被告聲明不服，提起上訴，本院105年度上易字第1080 號確定判決（下稱原確定判決）竟以73年林務局農林航空測量所空照圖、附近居民出具之證明書，認定系爭土地於73年間即供不特定公眾通行，而有公用地役關係存在。

惟所謂空照圖僅為黑白影印之紙本，無法證明為73年間之照片，亦無法證明為林務局農林航空測量所之空照圖，更無法證明所謂既成道路、溝渠之存在，至附近居民出具之證明書，則未經出具之人具結，亦未經公證人公證，二者均無證據能力，原確定判決以此無證據能力之證據為不利再審原告之判決，違反民事訴訟法第305條第6項規定，自有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

又原確定判決以新北市瑞芳區公所105年8月16日函及所附105年8月8 日會勘紀錄，認定系爭土地已成立公用地役關係，惟新北市瑞芳區公所93年7月19日函及所附93年6月25日會勘結論已記載系爭土地屬地主所有之土地，以恢復原狀，拆除新設排水溝蓋及側邊路面辦理，94年9月14日函及所附94年8月30日會議紀錄，其會議結論亦記載：「請地主能准以暫時使用」等語，顯然系爭土地非既成道路，並未供不特定公眾通行，原確定判決理由僅記載上開會勘、會議結論並無拘束法院之效力，就何以無拘束法院之效力則未予說明，除有判決理由矛盾、理由不備之違法外，亦有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由等語。

並於本院聲明：㈠原確定判決關於廢棄原第一審判決命再審被告回復原狀、返還土地、金錢給付，及駁回再審原告在第一審之訴及假執行之聲請部分，均廢棄，㈡上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。

二、再審被告則以：原確定判決有無說明新北市瑞芳區公所93年7 月19日函及所附93年6 月25日會勘結論、94年9 月14日函及所附94年8 月30日會議紀錄何以不採之理由，為法院證據取捨之自由心證範疇，非判決理由與主文矛盾之問題，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由。

又附近居民出具之證明書為民事訴訟法第341條以下之書證，再審原告對形式上為真正並無爭議，該等文書即具有證明能力，至該等文書之證明力是否足夠，則為法院自由心證之範疇，原確定判決並未違反民事訴訟法第305條第6項規定，自無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由等語，資為抗辯。

並於本院聲明：再審之訴駁回。

三、經查：㈠原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由？⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或消極不適用法規，顯然影響於判決者而言。

至事實審法院漏未斟酌證據、認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得提起再審之訴（司法院大法官釋字第177 號解釋、最高法院60年台再字第170 號判例、63年台上字第880 號判例參照）。

⒉再審原告固以附近居民出具之證明書，未經出具之人具結，亦未經公證人公證，原確定判決據此為不利再審原告之判決，違反民事訴訟法第305條第6項規定為由，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由等語。

惟再審被告主張系爭道路、溝渠至遲於73年間即已存在，供不特定公眾通行、排水迄今已逾30餘年等情，係提出73年林務局農林航空測量所空照圖、現場照片、70年現況通行照片、附近居民出具之證明書為證（原確定判決第5 頁參照），足見再審被告係聲明書證，並非以附近居民為證據方法而聲明人證，附近居民出具之證明書，與證人以書狀為陳述之情形有別，自無庸依民事訴訟法第305條第6項規定經具結或經公證人認證，再審原告據以主張原確定判決違反民事訴訟法第305條第6項規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，容有誤會。

⒊再審原告復主張所謂空照圖僅為黑白影印之紙本，無法證明為73年間之照片，亦無法證明為林務局農林航空測量所之空照圖，更無法證明所謂既成道路、溝渠之存在等語。

惟原確定判決係以73年林務局農林航空測量所空照圖、現場照片、70年現況通行照片，並參酌附近居民出具之證明書記載系爭道路遠早於73年即供不特定公眾通行等語，認定系爭土地於公眾通行之初，土地所有權人或再審原告並無阻止之情事，及系爭道路、溝渠供公眾通行、排水之年代久遠，未曾中斷，迄今仍供通行、排水，時間超過30年以上等情（原確定判決第6-7 頁參照），再審原告上開主張係就原確定判決調查證據、認定事實之職權行使為指摘，然此僅涉及原確定判決有無調查證據欠周、認定事實錯誤之問題，與原確定判決適用法規顯有錯誤有別，再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，亦不足取。

⒋至再審原告主張原確定判決理由僅記載新北市瑞芳區公所93年7 月19日函及所附93年6 月25日會勘結論、94年9 月14日函及所附94年8 月30日會議結論，並無拘束法院之效力，就何以無拘束法院之效力未予說明，有判決理由矛盾、理由不備之違法等語。

惟原確定判決已敘明上開會勘、會議結論無拘束法院之效力，係因公用地役關係是否確定成立並非由行政主管機關認定（原確定判決第8 頁），並無理由不備或矛盾之情形，且原確定判決是否理由不備或矛盾，與是否適用法規顯有錯誤有別，再審原告據以主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，自非可採。

㈡原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由？按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130 號判例參照）。

原確定判決理由項下，認定系爭土地已成立公用地役關係，再審原告請求再審被告將系爭道路、溝渠剷除、填平並回復原狀，並將該部分土地返還予再審原告，暨給付再審原告3,461 元，及自105 年2 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自105 年1 月1 日起系爭土地返還之日止，按月給付再審原告59元，均無理由，主文則記載廢棄原第一審判決關於命再審被告回復原狀、返還土地及金錢給付部分，並駁回再審原告在第一審之訴及假執行之聲請（原確定判決第4-9 頁、第1 頁參照），並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。

至原確定判決依據新北市瑞芳區公所105 年8 月16日函及所附105 年8 月8 日會勘紀錄，審認系爭道路、溝渠為不特定之公眾通行、排水所必要，並以公用地役關係是否確定成立並非由行政主管機關認定為由，認新北市瑞芳區公所93年7 月19日函及所附93年6 月25日會勘結論、94年9月14日函及所附94年8 月30日會議結論，並無拘束法院之效力，其論斷並無任何矛盾之處，且此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使，縱其認定有誤，亦屬原確定判決有無漏未斟酌證據、認定事實錯誤或理由矛盾之問題，與原確定判決理由與主文是否矛盾，迥不相涉。

再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款所定之再審事由，核不足採。

四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之再審事由，為不足採，其提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 李家敏