臺灣高等法院民事-TPHV,106,勞上易,22,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第22號
上 訴 人 黃平洋即金臂人小吃店
被 上訴人 陳琮仁
周松杉
陳金買
共 同
訴訟代理人 林家慶律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年11月16日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第111號第一審判決提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人陳琮仁、周松杉、陳金買（下各稱陳琮仁、周松杉、陳金買，合稱為被上訴人）主張：陳琮仁自民國（下同）104年3月28日起至105年5月5日止受僱於上訴人，約定薪資為每月新台幣（下同）4萬5000元；

陳金買自104年3月23日起至105年4月30日止受僱於上訴人，約定薪資為每月1萬6000元；

周松杉自104年3月23日起至105年5月5日止受僱於上訴人，約定薪資為每月5萬元；

伊等平日工作表現良好，惟因上訴人生意每況愈下，竟於105年5月5日無預警結束營業，並依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款將伊等解雇而未給付資遣費，且未曾替伊等加保勞工保險、就業保險及全民健保，亦未核實提繳勞工退休金，經伊等向上訴人反映，均未獲回應，上訴人亦未前往新北市政府進行勞資爭議調解，爰依兩造間勞動契約之法律關係及勞基法第16條、第17條、第19條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第31條、就業保險法（下稱就保法）第11條、第38條第1項等規定，訴請上訴人給付伊等如附表所示之預告期間工資、資遣費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願離職證明書等情（原審判命上訴人一部勝訴、一部敗訴〈如附表原審判准欄所示〉，上訴人聲明不服，提起上訴；

被上訴人就其等敗訴部分則未聲明不服，非本院審理範圍）。

並答辯聲明：如主文所示。

二、上訴人則以：被上訴人於任職期間，時未正常打卡上、下班，並有遲到早退之情形，致營運每況愈下，伊始忍痛結束營業，並依勞基法第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、上訴人為獨資商號（見原審卷第57頁商業登記抄本），被上訴人主張陳琮仁自104年3月28日起至105年5月5日止受僱於上訴人，約定薪資為每月4萬5000元；

陳金買自104年3月23日起至105年4月30日止受僱於上訴人，約定薪資為每月1萬6000元；

周松杉自104年3月23日起至105年5月5日止受僱於上訴人，約定薪資為每月5萬元；

嗣上訴人於105年5月5日結束營業，並未給付被上訴人資遣費，於被上訴人任職期間且未曾替其等加保勞工保險、就業保險及全民健保，亦未提繳勞工退休金之事實，有卷附新北市政府經濟發展局105年8月22日新北經登字第1055243007號函檢附商業登記抄本、勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、勞工退休金提繳工資分級表及105年1、2、3月打卡記錄表為憑（見原審卷第23至33頁、第56至57頁、第79至86頁、第91至95頁），堪信為實。

又被上訴人主張上訴人係因歇業而終止勞動契約，應給付其等如附表所示之預告期間工資、資遣費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願離職證明書等情，上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為兩造間之勞動契約因何原因、於何時終止？被上訴人請求上訴人給付其等如附表所示之預告期間工資、資遣費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願離職證明書，是否有據？茲分述如下。

四、兩造間之勞動契約係因何原因、於何時終止？㈠按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。

…」，勞基法第11條第1款定有明文。

又按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…違反勞動契約或工作規則，情節重大者…」，同法第12條第4款亦有明文。

㈡陳琮仁自104年3月28日起至105年5月5日止受僱於上訴人，陳金買自104年3月23日起至105年4月30日止受僱於上訴人，周松杉自104年3月23日起至105年5月5日止受僱於上訴人，嗣上訴人於105年5月5日結束營業，業如前陳，且為兩造所不爭執（見本院卷第47頁反面）；

則被上訴人未繼續任職，既係因上訴人歇業所致，上訴人亦自陳並未依勞動基準法第12條第1項第4款規定，向被上訴人為終止勞動契約之表示（見本院卷第48頁），足見被上訴人主張兩造間之勞動契約係因勞基法第11條第1款之規定而終止，核屬有據。

㈢上訴人雖主張被上訴人於任職期間，因有時未正常打卡上、下班，並有遲到早退之情形，致營運每況愈下，其始忍痛結束營業，而依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約云云，並據提出被上訴人之打卡資料為憑（見本院卷第14至17頁）。

惟按勞基法第12條第1項第4款固規定勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

然所謂「情節重大」，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段，而繼續其僱傭關係，且雇主解僱與勞工違規行為在程度上相當，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇關係緊密程度、勞工到職時間久暫等，為判斷之衡量標準（最高法院105年度台上字第599號判決意旨參照）。

基此，勞工違反勞動契約或工作規則，是否達此「情節重大」之程度，應依社會一般通念，審酌評估該行業性質、職場文化暨違規行為造成之影響、是否可歸責於勞工、有無賦與勞工必要程序保障等情節，平衡雇主與勞工之利益而為判斷。

查上訴人主張被上訴人於任職期間，因有時未正常打卡上、下班，並有遲到早退之情形，依勞基法第12條第1項第4款規定解僱被上訴人云云，即屬對於兩造間之勞動契約行使法定終止權。

茲法定終止權之行使，其發生效力與否，應視有無法定終止原因存在，自應由主張行使法定終止權之上訴人就此利己事實負舉證責任。

則依上訴人所提被上訴人之打卡資料以觀（見本院卷第14至17頁），其中縱有部分日數未有打卡記錄，然被上訴人未正常打卡，是否即係未正常上班或有遲到早退之情形，而有違反勞動契約或工作規則達情節重大程度，始終未據上訴人舉證以實其說，是上訴人是否得以此行使法定終止權，已非無疑。

況上訴人既自陳未曾依勞基法第12條第1項第4款規定，向被上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示等語（見本院卷第48頁），則上訴人主張依勞基法第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約云云，即屬無據，仍應認兩造間之勞動契約，係因勞基法第11條第1款之規定而終止。

五、被上訴人請求上訴人給付其等如附表所示之預告期間工資、資遣費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願離職證明書，是否有據？㈠上訴人主張係依勞基法第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，既屬無據，兩造間之勞動契約，應認係因勞基法第11條第1款之規定而終止，已如前陳；

是就被上訴人請求上訴人給付其等如附表所示之預告期間工資、資遣費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願離職證明書，是否有據，各分述如下（本院審理範圍部分）。

㈡預告期間工資部分：⒈按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。

…雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞基法第16條第1項第2款及第3項分別定有明文。

⒉承前所陳，兩造間之勞動契約既因勞基法第11條第1款之規定而終止，而被上訴人任職上訴人期間均達1年以上，上訴人就被上訴人主張之任職期間及每月平均工資，皆不爭執（見本院卷第47頁反面），被上訴人自得請求給付20日之預告期間工資，金額分別如下：⑴陳琮仁任職之期間係104年3月28日起至105年5月5日止，年資為1年1個月8天，每月平均工資為4萬5000元，得請求之預告期間工資為3萬元（計算式：45000元÷30×20=30000元）。

⑵陳金買任職之期間係自104年3月23日起至105年4月30日止，年資為1年1個月8天，每月平均工資為1萬6000元，得請求之預告期間工資為1萬0667元（計算式：16000元÷30×20=10667元，元以下四捨五入，下同）。

⑶周松杉任職之期間係自104年3月23日起至105年5月5日止，年資為1年1個月13天，每月平均工資為5萬元，得請求之預告期間工資3萬3333元（計算式：50000元÷30×20=33333元）。

㈢資遣費部分：⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定」，勞退條例第12條第1項定有明文。

⒉兩造間之勞動契約既因勞基法第11條第1款之規定而終止，被上訴人自得依法請求給付資遣費。

金額如下：⑴陳琮仁年資為1年1個月8天，每月平均工資為4萬5000元，已如前述，依勞退條例第12條第1項規定得請求之資遣費，合計為2萬4875元【計算式：45000元×1/2×{1+[（1+8/30）÷12] }＝24875元】。

⑵陳金買年資為1年1個月8天，每月平均工資為1萬6000元，已如前述，依勞退條例第12條第1項規定得請求之資遣費，合計為8844元【計算式：16000元×1 /2×{1+[（1+8/30）÷12] }＝8844元】。

⑶周松杉年資為1年1個月13天，每月平均工資為5萬元，已如前述，依勞退條例第12條第1項規定得請求之資遣費共2萬7986元【計算式：50000元×1/2×{1+[（1+13/30）÷12] }＝27986元】。

㈣提繳勞工退休金部分：⒈按「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6…前4項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」

，勞退條例第14條第1、5項及第31條第1項分別定有明文。

次按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

又該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

⒉陳琮仁、陳金買任職期間，上訴人均未依法為其二人核實提繳勞工退休金，有卷附已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（見原審卷第81頁、第95頁），是陳琮仁、陳金買自得依勞退條例第31條第1項之規定請求上訴人賠償，並請求匯入陳琮仁、陳金買設於勞工保險局之個人退休金專戶。

金額如下：⑴陳琮仁自104年3月28日起至105年5月5日止，每月薪資為4萬5000元，依勞工退休金月提繳工資分級表所定之月提繳工資應為4萬5800元，則上訴人應為其提繳之勞工退休金為3萬6522元【計算式：45800元×0.06×〈4/31+13+5/31〉）=36522元】。

⑵陳金買自104年3月23日起至105年4月30日止，月薪資為1萬6000元，依勞工退休金月提繳工資分級表所定之月提繳工資應為1萬6500元，則上訴人應為其提繳之勞工退休金為1萬3157元【計算式：16500元×0.06×〈9/31+13〉）=13157元】。

㈤失業給付部分：⒈按「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月」、「失業給付自向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日起算」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。

勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之」，就保法第11條第1項第1款、第16條第1項、第20條及第38條第1項分別定有明文。

⒉上訴人與陳琮仁、周松杉間之勞動契約既因勞基法第11條第1款之規定而終止，陳琮仁、周松杉屬非自願離職 ，符合向勞工保險局請領失業給付之資格，惟上訴人未為陳琮仁、周松杉投保就業保險，致陳琮仁、周松杉無法請領失業給付而受有損失，陳琮仁、周松杉自得依就保法第38條第1項規定，請求上訴人賠償失業給付。

⒊又陳琮仁、周松杉固得依就保法第38條第1項規定，請求上訴人賠償失業給付，惟陳琮仁於105年5月5日與上訴人終止勞動契約後，即於105年5月31日任職於揚州冶春淮揚美食股份有限公司，周松杉則於105年7月20日任職於銀翼餐飲事業有限公司，有卷附勞工保險被保險人投保資料表可稽（見原審卷第80頁、第83頁）；

則依前述規定，勞工須自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，始得請領失業給付，且失業給付自向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日起算。

故陳琮仁、周松杉得請求失業給付之金額如下：⑴陳琮仁得請求給付之失業給付損失，為自105年5月20日起至105年5月30日止，共11日，以陳琮仁每月平均工資為4萬5000元計算，合計9900元【計算式：45000元×0.6×（11/30）=9900元】。

⑵周松杉得請求給付之失業給付損失，為自105年5月20日起至105年7月19日止，共2個月，以周松杉每月平均工資為5萬元計算，合計6萬元【計算式：50000元×0.6×2=60000元】。

㈥發給非自願離職證明書部分：⒈按就保法第25條第3項規定，該項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；

又依就業保險法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。

⒉經查，兩造間之勞動契約既因勞基法第11條第1款之規定而終止，業如前述，則被上訴人離職即符合就保法所稱之「非自願離職」，自得依就保法第25條第3項規定，請求原投保單位即上訴人發給非自願離職之證明書。

㈦綜上，陳琮仁得請求上訴人給付之金額合計6萬4775元（計算式：30000+24875+9900=64775）及自105年10月1日（原起訴狀繕本送達翌日應為105年8月23日，原審判決105年10月1日起算，未據被上訴人聲明不服，見原審卷第71頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，並得請求上訴人為其提繳勞工退休金3萬6522元；

陳金買得請求上訴人給付之金額合計1萬9511元（計算式：10667+8844=19511）及自105年10月1日（見原審卷第71頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，並得請求上訴人為其提繳勞工退休金1萬3157元；

周松杉得請求上訴人給付之金額合計12萬1319元（計算式：33333+27986+60000元=121319）及自105年10月1日（見原審卷第71頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，上訴人並應發給非自願離職證明書予被上訴人。

六、從而，被上訴人依兩造間勞動契約之法律關係及勞基法第16條、第17條、第19條、勞退條例第6條、第31條、就保法第11條、第38條第1項等規定，訴請上訴人給付陳琮仁6萬4775元及自105年10月1日起至清償日止之法定遲延利息，並提繳勞工退休金3萬6522元，暨發給非自願離職證明書；

給付陳金買1萬9511元及自105年10月1日起至清償日止之法定遲延利息，並提繳勞工退休金1萬3157元，暨發給非自願離職證明書；

給付周松杉12萬1319元及自105年10月1日起至清償日止之法定遲延利息，暨發給非自願離職證明書；

皆為有理由，應予准許。

原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 張淨卿