臺灣高等法院民事-TPHV,106,勞上易,23,20170623,2

臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第23號
上 訴 人 廣美工程顧問有限公司
法定代理人 王健志
訴訟代理人 林明正 律師
複 代理人 方興中 律師
被 上訴人 林忠誠
訴訟代理人 陳正旻 律師
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年12月9日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第145號第一審判決提起上訴，本院於106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾陸萬肆仟捌佰玖拾陸元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：其自民國92年7月9日起在上訴人處擔任工地領班一職，上訴人並自94年7月起依勞工退休金條例（下稱勞退條例）按月為被上訴人提繳勞退金至個人專戶。

惟上訴人對未依被上訴人實際請領工資按勞退金提繳工資分級表，為被上訴人提繳勞退金，被上訴人為此於105年2月4日向臺北市政府勞動局（下稱北市勞動局）提出申訴，詎被上訴人竟以此為由，於同年月19日逕自以行動通訊軟體片面通知自即日起終止兩造間勞動契約，並多次拒絕受領被上訴人所提出之勞務，且拒絕給付105年2月份工資，上訴人此舉已違反勞退條例第14條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項及兩造間勞動契約，被上訴人乃於105年2月26日勞資爭議協調時，以上訴人違反上開規定情節重大為由，終止兩造間僱傭契約。

計上訴人應依勞退條例第12條第1項、勞基法第22條第2項規定給付被上訴人資遣費新臺幣（下同）324,029元及105年2月份工資62,023元，合計為386,052元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依勞退條例第14條第1項規定補提繳勞退金82,155元至被上訴人之勞工退休金個人專戶等語。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：關於原審判決認定上訴人未給付被上訴人105年2月份薪資62,023元及缺少提繳勞退金82,155元等情，固不爭執，惟上訴人公司特別助理黃正昌於105年2月19日以行動通訊軟體通知上訴人之訊息內容，僅係通知被上訴人暫時停止一切工作內容，並非終止兩造間勞動契約。

被上訴人於105年2月26日兩造行勞資爭議調解時表明終止勞動契約，應認係被上訴人自請離職，被上訴人自不得請求上訴人給付資遣費。

況上訴人於105年2月4日申請勞資爭議調解時已主張上訴人未依勞退條例提繳及未足額提繳勞退金，但卻遲至同年6月30日起訴時方據此主張終止勞動契約，顯已逾勞基法第14條第2項所定之除斥期間，其終止勞動契約並不合法。

再者，縱認被上訴人得請求資遣費，然被上訴人每月領得之薪資中關於伙食津貼部分，係上訴人酌予補助員工用膳費用，對於未用膳員工即不予補助，與員工提供之勞務無對價性，亦非屬經常性給與，屬於上訴人提供予員工之福利措施，不屬工資範疇，是關於平均工資之計算應將此部分金額扣除等語置辯，並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；

（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（按被上訴人於原審係起訴主張上訴人給付667,479元之本息，及補提繳勞退金108,352元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，嗣經原審審理結果，除判命上訴人給付326,052元之本息，及補提繳勞退金82,155元至被上訴人之勞工退休金個人專戶外，駁回被上訴人逾上開範圍之請求，除上訴人就上開部分提起上訴外，被上訴人就其受有不利判決部分，並未聲明不服，是以此部分業已確定，不在本院審理範圍內）。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第30頁背面、第31、44頁）：

（一）被上訴人於92年7月9日至94年9月5日止，94年10月1日起至95年4月10日止、95年8月23日起至101年3月6日止、101年6月1日起至104年10月23日止、104年11月4日起至105年1月22日止、105年1月30日起至105年2月26日止，受僱於上訴人擔任工地領班一職，而依勞基法計算被上訴人迄至105年2月26日止之年資為9年又84日（見原審卷第86頁）。

（二）被上訴人於105年2月4日以上訴人違反勞動法令為由向北市勞動局提出申訴後，上訴人之特別助理黃正昌於105年2月19日以即時通訊軟體LINE傳送：「林忠誠今早公司有收到勞委會通知、你跟公司26號在勞委會??,從今天2016年2月13日起顧主（應係僱主之誤）及資方已終止關係」、「林忠誠暫時停止一切職務」、「更正前向通知」、「項」之訊息予被上訴人。

嗣雙方於105年2月26日在中華民國勞資關係服務協會進行勞資爭調解結果，調解不成立。

而會中，被上訴人主張上訴人自105年2月19日起拒絕受領被上訴人之勞務給付、片面終止勞動關係，且每月逕自由薪資剋扣6%之勞退金、勞退金提繳薪資級距以高報低等情，表示終止兩造間勞動關係等語，上訴人以其並未終止勞動關係，至關於勞退金部分，因配合勞保級數而提繳所以有缺失，上訴人會補繳給勞保局等語置辯（見原審卷第35、36頁）。

四、被上訴人主張其前因認上訴人有違法剋扣薪資，及未依法為被上訴人提繳足額勞退金等情，而向北市勞動局提出申訴，詎上訴人於勞資爭議調解期間片面終止勞動契約，並拒絕受領被上訴人提出之勞務，是上訴人顯然違反勞工法令，損害被上訴人之權益，而依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約等語，此為上訴人所否認，經查：

（一）按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。

而勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。

雇主或雇主團體違反第8條規定者，處20萬元以上60萬元以下罰鍰；

又雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞退金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，亦為勞資爭議處理法第8條前段、第62條第1項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項所明定。

本件被上訴人受僱於上訴人，且上訴人自100年1月起至105年2月止，未依上開勞退條例規定為被上訴人提繳足額勞工退休金，計短少82,155元等情，業為兩造所不爭執（見本院卷第30頁背面、第44頁背面）。

又被上訴人於105年2月4日以上訴人違反勞動法令為由，向北市勞動局提出申訴後，上訴人之特別助理黃正昌於105年2月19日以即時通訊軟體LINE傳送：「林忠誠今早公司有收到勞委會通知、你跟公司26號在勞委會??,從今天2016年2月13日起顧主（應係僱主之誤）及資方已終止關係」、「林忠誠暫時停止一切職務」、「更正前向通知」、「項」之訊息予被上訴人等情，亦有被上訴人提出形式真正性不為上訴人所否認之勞資爭議調解紀錄及即時通訊軟體截圖影本各乙紙在卷可稽（見本院卷第35、36頁），堪認上訴人確有於兩造勞資爭議調解期間，對上訴人為終止勞動契約、停工之不利行為。

準此，上訴人既有違反前開勞工法令之行為，且該等行為亦明顯損及被上訴人勞工退休金請領及以勞務提供獲取薪資之權益，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約。

今被上訴人既於105年2月26日勞資爭議調解時表明「……資方特助卻通知於2月19日終止勞動契約，因此從2月19日禁止本人進入工地，叫警衛、警察攔阻，本人告知勞資爭議調解期間不能這樣，要讓我照常上班，然公司卻更凶地說要找人對我不利等威脅話語，公司已違反勞動法令，本人要求終止勞動契約。

……」等語（見原審卷第36頁），堪認其已為該終止權之行使，是兩造間勞動契約自斯時起生終止之效力。

（二）上訴人雖抗辯其僅係暫時停止被上訴人一切工作云云。惟勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方除不得於該勞資爭議事件終止勞動契約外，亦不得為停工或為其他不利於勞工之行為，已如前述，茲縱認前揭上訴人之特助黃正昌陳述之真意僅係停止被上訴人之工作，而非終止兩造勞動契約，揆諸上開法文說明，上訴人前開行為，仍屬違反前開勞工法令，而明顯損及被上訴人以勞務提供獲取薪資權益之行為，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，是上訴人此部分抗辯，不足採信，自亦未逾勞基法第14條第2項之30日除斥期間。

五、按勞基法第14條第4項準用同法第17條第1項規定，雇主依同法第14條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計。

又勞退條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」

。

而所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，係以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算（行政院勞工委員會【已於103年2月17日改制為勞動部，下稱勞動部】101年09月12日勞動4字第0000000000號令、101年09月12日勞動4字第1010132306號令參照），先予敘明。

本件兩造間勞動契約，業經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款之規定於105年2月26日合法終止，依上開規定，被上訴人自得依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費。

被上訴人主張其於終止勞動契約前6個月之平均工資為70,211元，而其在上訴人處之工作年資為9年又84日，計應得請求上訴人給付資遣費324,029元等語，上訴人固不爭執被上訴人工作年資為9年又84日，惟抗辯被上訴人關於105年2月份之薪資應為62,023元，並非66,620元，且上訴人所給付之薪資中關於伙食津貼，非屬經常性給與，為於上訴人提供予員工之福利措施，應於計算平均工資時扣除等語，經查：

（一）所謂平均工資，指計算退休事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第55條第2項、第2條第4款定有明文。

而勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。

該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，最高法院100年度台上字第801號判決意旨可資參照。

又勞基法施行細則第10條第9款固謂：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費等以外之給與」等語，將「誤餐費」明文排除於平均工資計算範圍外，但此僅係勞動主管機關為杜爭議，對於非經常性給與所為之例示爾，雇主所核發予勞工之名義為「誤餐費」，究竟得否列入平均工資計算範疇，仍應按上開裁判意旨所示，探究該給付是否具備勞務對價性及給與經常性，先予敘明。

（二）上訴人抗辯其所核發之「伙食津貼」實係誤餐費，而且核發標準，係視工地位置每餐補貼60元或100元等情（見原審卷第87頁背面），業為被上訴人於原審105年10月19日行言詞辯論程序時所不爭執（見原審卷第191頁背面），準此，上開津貼之發放與否，既係視工作地點而定，顯見與員工即被上訴人勞務之提供無對價性，自非屬經常性之給付，揆諸前開說明，於計算本件平均工資時，自應將該部分給付予以扣除。

從而，被上訴人於105年2月26日回溯6個月（即104年8月27日起至105年2月26日止）所領得之各月份薪資扣除伙食津貼結果，應為10,484元〔104年8月間，即（00000-0000）X5/31≒10484，小數點以下四捨五入，下同）、65,000元（104年9月，即00000-0000=65000）、65,000元（104年10月，即00000-0000=65000）、65,000元（104年11月，即00000-0000=65000）、65,000元（104年12月，即00000-0000=65000）、65,000元（105年1月，即00000-0000=65000）、58,276元〔105年2月間之26日，即（00000-0000）X26/2900≒58276〕，據此計算被上訴人此期間之平均工資應為65,627元〔即（10484+65000+65000+65000+65000+65000+58276）÷6≒65627〕，上訴人所得請求之資遣費金額應為302,873元〔即65627X（9+84/365）X1/2≒302873）。

六、按工資應全額直接給付勞工；雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞退金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞基法第22條第2項前段、第56條第1項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

本件上訴人尚負欠被上訴人105年2月份薪資62,023元，及上訴人缺少提繳勞退金82,155元等情，業為兩造所不爭執（見本院卷第30、44頁），是被上訴人請求上訴人給付62,023元，及應補提繳82,155元至設於勞工保險局之勞工退休金專戶部分，自屬有據，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項及勞退條例第12條第1項規定請求上訴人給付資遣費及積欠工資共計364,896元（即302873+62023=364896），及自105年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求上訴人補提繳82,155元至其勞退金個人專戶，為有理由，應予准許。

至其餘逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

原審不察，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，自無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人其餘上訴。

又本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭
法 官 石有為
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 蔡宜蓁