臺灣高等法院民事-TPHV,106,勞上易,4,20170606,1

臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第4號
上 訴 人 陳前杉
訴訟代理人 林契名律師
被 上訴人 財團法人新北市竹林山觀音寺
法定代理人 吳宗雄
訴訟代理人 鍾明達律師
複 代理人 廖建榮律師
上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國105年9月29日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第51號第一審判決提起上訴，並減縮聲明，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬陸仟參佰柒拾參元，及自民國一０四年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。

事實及理由按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。

次按，民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。

而同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度臺上字第477號民事裁判意旨參照）。

查上訴人於原審起訴主張伊前受僱於被上訴人，被上訴人未依法發放輪值夜班及開廟門之加班費，而依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定，請求被上訴人應給付新臺幣（下同）68萬4,000元本息（含值夜班加班費57萬6,000元＋開廟門加班費10萬8,000元）。

原審為上訴人敗訴之判決，其聲明不服，提起一部上訴，原上訴聲明請求廢棄原判決，並判命被上訴人應給付伊30萬元本息（見本院卷第8頁），嗣變更其部分請求項目及金額，而變更上訴聲明為請求廢棄原判決關於駁回其後開之訴部分，並判命被上訴人應給付伊24萬1,261元本息（下稱系爭差額加班費，即值夜班加班費35萬2,019元＋開廟門加班費6萬4,241元＋農曆初一、十五須提早1小時上班之加班費3,793元，再扣除因前述加班事由已向被上訴人領取加班費17萬8,792元後差額，見本院卷第57、59頁反面、第120頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，自應准許。

另上訴人在原應受判決事項聲明之範圍內，雖有調整（含新增、減少）其請求項目及金額之情事，然此係在同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，所為請求金額之流用，揆諸首開說明，亦非法所不許，尚不構成訴之變更或追加，併此敘明。

上訴人起訴主張：伊於民國（下同）92年12月5日至101年5月23日止受僱於被上訴人，每日上班時間為上午8時至下午5時，中午並無休息時間，並需輪值夜班，時間自當日下午5時至翌日上午8時，工作內容為保管香油箱、接待其他宮廟人員夜宿需求及注意有無可疑人物等維護廟方安全，不能夜宿而須待命處理臨時或突發狀況；

另每月需輪值開廟門5天，當日須上午3時30分到廟整理環境、準備供桌茶水、補充香及金紙等供佛用品，並於上午4時10分敲鐘、4時40分開廟門，且中午尚須加班1小時整理香爐抽香等工作，不能休息。

被上訴人就上述各情自應發給加班費，惟其於伊離職前3年期間均未依法發給上開加班費，積欠伊值夜班加班費57萬6,000元及開廟門加班費10萬8,000元，合計68萬4,000元。

為此，依勞基法第24條規定，請求被上訴人應如數給付前開加班費本息。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，就伊於本件起訴前5年即99年10月23日至101年5月23日之在職期間（下稱系爭期間）提起一部上訴，並主張因被上訴人為知名廟宇，香客絡繹不絕，故每逢農曆初一、十五，尚要求伊須提早1小時到班工作，亦應發給加班費，故另積欠伊系爭期間農曆初一、十五加班費3,793元，並變更請求項目、金額及減縮上訴聲明，如前所述。

並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人24萬1,261元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（至原審判決駁回上訴人其餘金額〈即68萬4,000元－24萬1,261元〉部分之請求，未據其聲明不服提起上訴，已告確定，不在本件審理範圍，下不贅述）。

被上訴人則以：上訴人於離職前每日工作時間為上午8時至下午5時，中午休息1小時。

每月除固定薪資外，輪值夜班時可領取值夜費（即下午5時至9時30分止）、超時值夜津貼（即下午9時30分以後）；

輪值開大殿門兼拜庭時，可領取開廟門工作津貼及拜庭津貼；

另尚有應休未休、國定假日、超時加班及佛祖爐抽香加班費等項目之加班費。

一般輪值夜班者係2人1組，每3天輪1次，負責準備供桌茶水、整理環境、補充金紙及香等供佛用品，並注意廟內安全，約定按法定加班費計算，另輪值超時值夜者則可在廟內休息睡覺，伊已另聘保全守衛人員巡邏及維安，翌日開廟門者到班後即可離開，故約定每次發給300元津貼，此段時間應非延長工時。

另輪值開廟門兼拜庭者，當日凌晨4時50分到班，約定每次發給開大殿門工作津貼50元、輪值拜庭津貼300元津貼，此亦非延長工時。

此外，上訴人於農曆初一、十五並無提早1小時到班，此部分主張應非事實。

伊已依兩造約定如實發給上訴人系爭期間值夜費、超時值夜津貼、輪值開大殿門津貼及拜庭津貼等項目費用，合計18萬7,358元，並無另積欠其系爭差額加班費之情事，故其本件請求無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

兩造不爭執之事項（見原審卷㈠第299頁、本院卷第47頁）：

㈠上訴人於92年12月5日起至101年5月23日止受雇於被上訴人，每日正常工作時間為上午8時至下午5時。

於98年5月1日起至100年1月31日止之每月薪資為1萬7,280元，100年2月1日起至100年7月31日止之每月薪資為1萬7,880元，100年8月1日起至100年12月31日止之每月薪資為1萬8,420元，101年1月1日起至101年4月30日止之每月薪資為1萬8,780元，101年5月1日至23日之薪資為1萬4,398元，有被上訴人製作之上訴人每月薪資明細表及員工薪資發給清冊可稽（見原審卷㈡第28至41頁）。

㈡上訴人以2人1組每月值夜班大約10次，另被上訴人於每日下午9時30分關閉廟門，有被上訴人系爭期間員工值夜費發給清冊及員工值夜簿節本可稽（見原審卷㈡第161、166、172、178、184、191、196、202、208、214、219、224、230、236、241、247、255、263、268、274、290、311頁）。

㈢上訴人每月需（連續輪值）開廟門5日，有被上訴人系爭期間員工開大殿門工作津貼發給清冊，及上訴人打卡記錄可稽（見原審卷㈡第162、167、174、180、187、192、198、203、209、215、220、225、231、237、242、248、256、264、269、275頁，本院卷第90至109頁）。

㈣被上訴人於98年1月至101年5月23日曾核發值夜費、超時值夜費、開大殿門工作津貼、輪值拜庭津貼、超時上班加班費及佛祖爐抽香加班費等費用予上訴人，有被上訴人98至101年度前述各項費用發給清冊可稽（見原審卷㈡第49至280頁）。

查上訴人主張伊前受雇於被上訴人，除每日正常工時上午8時至下午5時外，尚需輪值夜班（即值勤日下午5時至翌日上午8時）及開廟門（含拜庭，即值勤日上午3時30分至8時，與該日中午1小時不得午休），另每逢初一、十五上午尚須提早1小時到班，被上訴人應依勞基法第24條規定發給伊延長工時加班費卻短付，因此應給付伊系爭差額加班費等語。

然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件爭點為：㈠上訴人輪值夜班之值夜時間是否包含該執勤日下午9時30分至翌日上午8時？被上訴人就系爭期間上訴人輪值夜班應給付之加班費數額為何？㈡上訴人輪值開廟門時之該日加班時數為何？被上訴人就系爭期間上訴人輪值開廟門應給付之加班費數額為何？㈢上訴人每逢初一、十五是否應提早到班1個小時？被上訴人就系爭期間每逢初一、十五是否應給付上訴人該1小時加班費？㈣上訴人依據勞基法第24條規定，請求被上訴人給付上訴人24萬1,261元本息，是否有理由？爰析述如下：上訴人輪值夜班之值夜時間是否包含該執勤日下午9時30分至翌日上午8時？被上訴人就系爭期間上訴人輪值夜班應給付之加班費數額為何？

㈠按勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故關於工作時間於第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時」。

至同法第32條係就雇主延長勞工工作時間之事由，時數、及程序為規定，旨在限制雇主任意延長勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意，非謂勞工於正常工作時間以外為雇主從事與正常工作時間內之工作性質不同之工作，即非加班，不得依勞基法之規定請求給付延長工作時間之工資。

內政部74年12月5日74台內勞字第35792號函頒布之事業單位勞工值日（夜）應行注意事項第1項規定：「本注意事項所稱值日（夜）係指勞工應事業單位之要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知，聯繫或處理等工作而言」，第2項規定：「事業單位為因應其業務需要，徵求勞工之同意，得要求勞工值日（夜）」，係銓釋值日（夜）工作之性質，及規定事業單位不得以強制方式逼迫勞工值日（夜），不得因之認定勞工於正常工作時間外，夜間值勤，不得依勞基法第24條規定請求給付工資。

準此說明，原審援引勞基法第32條第1項、第2項、及上開注意事項第1項、第2項規定，推論加班應指勞工在正常工作時間以外做正常工作時間內所做工作，勞工於夜間值勤非屬加班，僅得請求值勤費，不得依勞基法之規定請求加班費云云，所持見解非無違誤（最高法院81年度臺上字第2881號民事裁判意旨參照）。

又勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。

依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」

，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效（最高法院97年度臺上字第2505號民事裁判意旨參照）。

且依勞基法第84條之1規定，監視性、間歇性或其他性質特殊之工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制；

但是否屬於該條所稱性質特殊之工作者，以經中央主管機關核定公告者為限，非勞雇雙方得視工作性質任意約定，此觀該條第1項規定自明（最高法院104年度臺上字第1194號民事裁判意旨參照）。

查上訴人於92年12月5日起至101年5月23日止受雇於被上訴人，職稱為清潔工（工友），每日正常工作時間為上午8時至下午5時之事實，此兩造所共陳（見原審卷㈡第25、308頁），並詳如前述不爭執事項㈠，故上訴人非屬中央主管機關核定公告之勞基法第84條之1之工作者（見本院卷第142至144頁反面），洵堪認定，則兩造間所訂立之勞動契約，並無前開規定之適用，自應受勞基法第30條等規定之限制，合先敘明。

㈡次按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；

前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日，其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。

但每週工作總時數不得超過48小時。

又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

勞基法第24條第1、2款、第30條第1、2項分別定有明文。

再勞基法第30條所稱正常工作時間跨越2曆日者，其工作時間應合併計算；

勞基法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每2週工作總時數超過84小時之部分。

但依勞基法第30條第2項變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分，勞基法施行細則第17條及第20條之1亦規定甚明。

查上訴人以2人1組每月須輪值夜班約10次，如前述不爭執事項㈡所載，是被上訴人除前述正常工時外，尚有使上訴人於排定之夜間值勤日延長工作，應屬明確。

上訴人主張：伊須每3天輪值夜班1次，值勤時間為下午5時30分至翌日上午8時，工作內容為保管香油箱、接待其他宮廟人員夜宿需求及注意有無可疑人物等維護廟方安全，不能夜宿而須待命處理臨時或突發狀況等；

被上訴人則辯稱：上訴人每月除固定薪資外，輪值一般夜班（即下午5時至9時30分止）時可領取值夜費，係2人1組，每3天輪1次，負責準備供桌茶水、整理環境、補充金紙及香等供佛用品，並注意廟內安全，約定按法定加班費計算；

另輪值超時值夜（即下午9時30分以後）時則可在廟內休息睡覺，伊已另聘保全守衛人員巡邏及維安，翌日開廟門者到班後即可離開，故約定每次發給300元津貼，此段時間應非延長工時等語。

經查：

⒈觀之被上訴人所提出且為上訴人不爭執其形式真正之系爭期間被上訴人員工值夜費發給清冊（見原審卷㈡第116、120、125、1 30、135、140、145、150、155、161、166、172、178、184、191、196、202、208、214、219、224、230、236、241、247、255、263、268、274、290、311頁）所載，可知被上訴人自99年10份起輪值夜班者，乃區分為「值夜費」及「超時值夜費」兩種發放款項，並經值夜人員確認後簽領。

前者原則3天輪值1次，並按法定加班費發給，後者輪值日期非完全與前者一致（例如：99年10月份前者約每3天輪值1次，後者約每6天輪值1次，但後者於其他年度或月份亦非固定按此頻率），並發給每次300元之超時值夜費。

是上訴人主張伊輪值夜班，固定自該輪值日下午5時30分起執勤至翌日上午8時部分，尚非全然屬實，而應區分為「值夜費（即下午5時至9時30分止）」及「超時值夜費（即下午9時30分以後）」兩種，且其實際執勤日期依前述員工值夜費發給清冊簽領記錄，應如附表一編號A、B欄所示。

⒉又兩造對於上訴人輪值一般夜班（即下午5時至9時30分止）時段為勞基法第24條規定之延長工時，而應依法發給加班費乙節，均無爭執；

另輪值超時夜班即下午9時30分以後時段，是否屬前開勞基法條文規定之延長工時，則各執乙詞。

然觀諸上訴人另提出且為被上訴人不爭執其形式真正之被上訴人員工值夜簿節本（見原審卷㈡第290、311頁）所載，可知其「執勤時間」欄已明確記載執勤人員須「自當日下午5時起至翌日上午8時止計15小時」，並特別標註有「晚上9：30值班人員」；

另夜間執勤狀況亦分設「發覺事項或嫌疑事項」、「交辦事項」兩欄位供值班人員填載，並於上午8時及下午5時辦理交接時經輪值接管人親自簽名用印，以示如實接管。

則審諸前揭表格乃為被上訴人自行印製供夜間值班人員填載、簽名用印，顯然被上訴人已認前述值班時間為夜間值班人員執勤時間，值班者並負有一定之勤務工作。

證人黃炫豪即被上訴人寺務組組長雖證稱：前述夜班是下午5時到晚上9時30分，值班人員在廟裡面抽香、整理雜物，至於下午9時30分關閉廟門後就可以休息，算是睡覺不算是值班，請他們在那邊幫忙顧，可以休息睡覺，沒有輪值的可以回家睡覺，被上訴人另外有請保全，只是（筆錄誤載為「指示」）要有人員在那邊而已，伊看過上訴人下午9時30分以後在那邊睡覺，超時值夜班就是指在那邊睡覺時間給的費用，開廟門的人來以後就可以離開了，約（上午）3點半就來了等語（見原審卷㈡第322、324頁反面至第325頁）。

然其亦不否認被上訴人於夜間雖另請保全看顧，然排定下午9時30分後之值班人員當天晚上並無法回家，須在廟裡留守乙情屬實，則衡諸常情，倘非被上訴人於下午9時30分關閉廟門後，尚有一定寺廟事務無法交由保全人員接手處理，又何需於系爭期間之99年10月至100年1月份固定排定1名員工過夜留守，甚至100年2月份起還增加排定為2位（見原審卷㈡第161、166、172、178、184、185、191、196、202、208、219、224、230、236、241、250、258、263、268、274頁之員工超時值夜費發給清冊）？顯見上訴人主張因被上訴人為林口地區頗具規模之大寺廟，香火鼎盛、香客絡繹不絕，保全僅負責維護寺廟周圍安全，尚需排定值夜人員負責保管為數頗鉅之香油箱（香油錢），另其他宮廟可能於平日8時上班前即前來被上訴人廟裡進香，需有人行迎接禮，夜宿被上訴人香客大樓之其他宮廟人員，亦可能天還沒亮就要離開前往其他地方繞境，需有人行送行禮，因此值夜人員不能安然夜宿，須待命處理臨時或突發狀況等語，衡情應非虛詞，應可為採。

故證人黃炫豪證述超時值夜人員在下午9時30分關閉廟門後，只是幫忙看顧，算是睡覺不算是值班，且上午3時30分開廟門的人來後就可以離開了云云，此部分證述內容應屬迴護被上訴人之詞，尚無可採。

則被上訴人之員工值夜簿既已明確要求超時夜班輪值人員須執勤至翌日上午8時止，則該期間內值班者不得擅離前述工作場所（即寺廟），並負有一定注意義務及執勤事務需處理，乃處於待命提供勞務之狀態，洵堪認定。

縱上訴人輪值超時夜班時可視情利用時間休憩或睡眠，揆諸首開說明，仍應認該超時值夜時間（即下午9時30分後至翌日上午8時）亦為工作時間，應屬勞基法所定之延長工時。

是上訴人既非屬中央主管機關核定公告之勞基法第84條之1之工作者，兩造間所訂立之勞動契約，自應受勞基法第30條等規定之限制，尚難認上訴人應受前述津貼約定（即超時值夜費每次300元）之拘束，而排除同法第24條規定之適用，亦堪認定。

⒊承前所述，上訴人於系爭期間輪值夜班應區分為「值夜費（即下午5時至9時30分）」及「超時值夜費（即下午9時30分至翌日上午8時）」兩種，實際執勤日期則如附表一編號A、B欄所示，已詳前述。

又上訴人主張按系爭期間法定基本工資計算（見本院卷第48頁；

即99年10月23日至12月31日為1萬7,280元；

100年1月1日至12月31日為1萬7,880元、每小時98元；

101年1月1日至5月23日為1萬8,780元、每小時103元，見本院卷第145頁反面），雖與兩造約定如前述不爭執事項㈠所載約定工資不同，惟法定基本工資為勞工最低保障，上訴人據此為計算依據，仍屬有據。

準此，上訴人於系爭期間夜間執勤，被上訴人應給付上訴人：

①99年10月23日至12月31日，同時輪值一般夜班及超時夜班（即下午5時至翌日上午8時，計15小時）共11次；

另僅輪值一般夜班（即下午5時至下午9時30分，共4.5小時）共11次。

並按當時基本工資1萬7,280元換算時薪72元（即1萬7,280元÷30日÷8小時＝72元/時），依勞基法第24條第1、2款規定於前述延長工時之工作時間，以前2小時按時薪1.33倍，之後均按時薪1.66倍計算加班費，合計被上訴人此段期間應給付上訴人2萬4,592元（計算式詳附表一編號⑴之計算欄）。

②100年1月1日至12月31日，同時輪值一般夜班及超時夜班（即下午5時至翌日上午8時，計15小時）共110次（即附表一編號⑵至⑸：23＋28＋30＋29次）；

僅輪值一般夜班（即下午5時至下午9時30分，共4.5小時）共7次（即附表一編號⑵及⑸：6＋1次）；

僅輪值超時夜班（即下午9時30分至翌日8時，共10.5小時）共2次（即附表一編號⑷及⑸：1＋1次）。

並按基本工資1萬7,880元換算時薪74.5元（即1萬7,880元÷30日÷8小時＝74.5元/時），依勞基法第24條第1、2款規定於前述延長工時之工作時間，以前2小時按時薪1.33倍，之後均按時薪1.66倍計算加班費，合計被上訴人此段期間應給付上訴人20萬4,696元（計算式詳附表一編號⑵至⑸之計算欄：4萬4,579元＋5萬0,565元＋5萬5,425元＋5萬4,127元）。

③101年1月1日至5月23日，同時輪值一般夜班及超時夜班（即下午5時至翌日上午8時止，計15小時）共43次（即附表一編號⑹至⑺：21＋22次）；

僅輪值一般夜班（原為下午5時至下午9時30分止，但此次特別註明係自下午5時至下午11時，共6小時）1次（即附表一編號⑹：1次）；

僅輪值超時夜班（即下午9時30分至翌日8時止，共10.5小時）共10次（即附表一編號⑹：10次）。

並按基本工資1萬8,780元換算時薪78.25元（即1萬8,780元÷30日÷8小時＝78.25元/時），依勞基法第24條第1、2款規定於前述延長工時之工作時間，以前2小時按時薪1.33倍，之後均按時薪1.66倍計算加班費，合計被上訴人此段期間應給付上訴人9萬5,412元（計算式詳附表一編號⑹至⑺之計算欄：5萬3,683元＋4萬1,729元）。

④總上，合計為32萬4,700元（即2萬4,592元＋20萬4,696元＋9萬5,412元）上訴人輪值開廟門時之該日加班時數為何？被上訴人就系爭期間上訴人輪值開廟門應給付之加班費數額為何？

㈠查上訴人於系爭期間每月需輪值開廟門5日，詳如前述不爭執事項㈢所載。

又證人黃炫豪證稱：開廟門的人大約（上午）3點半就來了等語（見原審卷㈡第325頁），則上訴人主張伊輪值開廟門時須於上午3時30分到班，並準備供桌上茶水、整理環境、注意廟內安全、補充金紙及香等供佛用品等拜庭工作，核與常情尚無不合，應可為採。

且兩造所訂勞動契約應受勞基法第30條等相關規定之限制，已如前述，自難認上訴人須受被上訴人所稱津貼約定（即開廟門每次50元、拜庭每次300元）之限制，而排除同法第24條規定之適用。

故上訴人主張被上訴人就伊輪值開廟門（兼拜庭）當日乃延長工時（即上午3時30分至8時止，共計4.5小時），被上訴人應依勞基法第24條第1、2款規定給付伊加班費，即屬有據。

再上訴人於系爭期間輪值開廟門（兼拜庭）之部分時間，與輪值超時夜班時間有所重疊，被上訴人自無就同一時間重複發給加班費之理。

準此，上訴人於系爭期間輪值開廟門（含拜庭，即上午3時30分至上午8時）之日期，依前述員工值夜費發給清冊簽領記錄所載，應詳如附表二編號C欄所示，經扣除同時輪值超時夜班之日數後，被上訴人應給付上訴人：

①99年10月23日至12月31日，扣除部分日期同時輪值超時夜班後共10次，並按基本工資1萬7,280元換算時薪72元，依勞基法第24條第1、2款規定於前述延長工時之工作時間，以前2小時按時薪1.33倍，之後均按時薪1.66倍計算加班費，被上訴人此段期間應給付上訴人4,903元（計算式詳附表二編號⑴之計算欄）。

②100年1月1日至12月31日，扣除部分日期同時輪值超時夜班後共40次（即附表二編號⑵至⑸：10＋10＋10＋10次），並按基本工資1萬7,880元換算時薪74.5元，依勞基法第24條第1、2款規定於前述延長工時之工作時間，以前2小時按時薪1.33倍，之後均按時薪1.66倍計算加班費，合計被上訴人此段期間應給付上訴人2萬0,292元（計算式詳附表二編號⑵至⑸之計算欄：5,073元＋5,073元＋5,073元＋5,073元）。

③101年1月1日至5月23日，扣除部分日期同時輪值超時夜班後共16次（即附表二編號⑹至⑺：10＋6次），並按基本工資1萬8,780元換算時薪78.25元，依勞基法第24條第1、2款規定於前述延長工時之工作時間，以前2小時按時薪1.33倍，之後均按時薪1.66倍計算加班費，合計被上訴人此段期間應給付上訴人8,526元（計算式詳附表二編號⑹至⑺之計算欄：5,329元＋3,197元）。

④總上，被上訴人就此共應給付上訴人3萬3,721元（即4,903元＋2萬0,292元＋8,526元）。

㈡上訴人雖另主張伊輪值開廟門時除前述上午3時30分到班整理環境、準備供桌茶水、補充香及金紙等供佛用品外，中午亦須加班1小時（即中午12時至下午1時）整理香爐抽香等工作，不能休息，被上訴人就此亦應給付加班費云云，並舉被上訴人所提出之打卡記錄（見本院卷第90至113頁），謂伊於輪值開廟門（含拜庭）時中午下班及下午上班（即午休開始與結束）時並無簽退（到）記錄可佐云云。

然觀之前揭打卡記錄雖如上訴人所述於輪值開廟門（含拜庭）時之中午午休時間無簽退（到）記錄，但該打卡記錄亦同時顯示上訴人於輪值開廟門（含拜庭）時並非於當日上午3時30分即打卡簽到，足見上訴人前揭執勤日之實際簽到、退情形，尚非與其打卡記錄完全一致。

而被上訴人否認於前揭執勤日有要求上訴人中午仍要繼續上班之情，辯稱僅因其輪值拜庭時予以通融，當日中午即無須再簽退（到）等語，衡情亦非絕無可能；

參以證人黃炫豪亦證稱：上訴人每日中午可休息1小時（見原審卷㈡第322頁反面）。

則上訴人主張伊輪值開廟門（含拜庭）時即每月連續5日之中午均不得休息，亦即主張伊於連續5日之中午均不得休息用膳，此與一般經驗實屬有悖，誠屬例外事實，自應由上訴人再提出具體證據為佐，然上訴人空言主張，並未再進一步提出其他證據以實其說，自難認已盡舉證之責，而無從為有利於其之認定，故上訴人此部分主張並無可採。

有關上訴人每逢初一、十五是否應提早到班1個小時，及被上訴人應否給付該加班費部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

查上訴人主張因被上訴人為知名廟宇，香客絡繹不絕，故每逢農曆初一、十五要求伊須提早1小時到班工作乙事，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就此有利於己之積極事實負舉證之責。

然其僅空言主張上情，並未據提出任何具體證據以實其說，且被上訴人亦否認上訴人於農曆初一、十五有提早到班1個小時之情事，並提出與所述相符之上訴人系爭期間上、下班打卡記錄及農曆資料為佐（見本院卷第90至113頁），觀諸該打卡記錄並未顯示上訴人每逢農曆初一、十五之簽到情形與平日有何差異，則上訴人主張被上訴人應給付伊因農曆初一、十五須提早到班1小時之加班費3,793.47元云云（見本院卷第133至137頁），即屬無據。

綜上所陳，上訴人於系爭期間輪值夜班（含一般夜班及超時夜班）及開廟門（含拜庭），被上訴人應依勞基法第24條規定給付上訴人之加班費，合計35萬8,421元（即32萬4,700元＋3萬3,721元）。

又被上訴人主張伊於前開期間已因前述事由給付上訴人如原審被證6統計表所示之值夜費、超時值夜費、開大殿門工作津貼及輪值拜庭津貼，合計18萬7,358元（見原審卷㈡第3 49頁），並提出業經上訴人用印簽領前述值夜費、超時值夜費、開大殿門工作津貼及輪值拜庭津貼之領取清冊為佐（見原審卷㈡161至163、166至168、172至174、178至180、184至187、191至193、196至198、202至204、208至210、214至216、219至221、224至226、230至232、236至238、241至243、247至250、255至258、263至265、268至270、274至276頁），經核對其中有關「101年1月份值夜費6,034元」應屬誤載，實際金額僅724元（見原審卷㈡第247、349頁）外，其餘金額則屬正確。

準此，被上訴人就系爭期間上訴人輪值夜班（含一般夜班及超時夜班）及開廟門（含拜庭）等事由，應已給付上訴人18萬2,048元（即18萬7,358元－6,034元＋724元）之加班費，而非僅有上訴人自承之17萬8,792元。

是扣除前述已付加班費後，被上訴人尚應給付上訴人17萬6,373元（即35萬8,421元－18萬2,048元）之加班費，故上訴人本件請求於此範圍內為有理由，逾之則屬無據。

綜上所述，上訴人依據勞基法第24條規定，請求被上訴人給付上訴人17萬6,373元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年11月6日（見原審卷㈠第8頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又前開上訴人勝訴部分，金額未逾150萬元，本院判決後即告確定，無諭知假執行之必要，故原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，並無不合，併予敘明。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 黃文儀