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臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第7號
上 訴 人 台元小客車租賃有限公司
法定代理人 黃金榮
訴訟代理人 黃嘉雄
被 上 訴人 周文祥
訴訟代理人 林三加律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月23日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國100年3月2日締結勞動契約，約定伊受雇擔任司機，薪資為每月新臺幣（下同）1萬9,500元，並自104年7月1日起調整為2萬0,100元。
詎上訴人於伊任職後未依勞動基準法（下稱勞基法）規定每7日給予1日之休息作為例假，國定假日亦均出勤而未給予補休，並僅依每日平均工資給付伊例假日與國定假日出勤工資，亦從未給與特別休假出勤工資；
平日加班則一律以每小時50元或60元計算延長工時工資，即未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付，總計伊於任職期間每月平均加班36小時；
復未為伊投保勞工保險（下稱勞保），致伊於102年8月8日至同年月29日間雖罹患末期腎疾病腎衰竭、腎水腫及泌尿道結石等重大傷病而住院治療，卻未能申請勞保給付28萬6,000元。
算至105年3月1日止，上訴人積欠伊以每日平均工資650元計算，未休之國定假日33日出勤工資2萬1,450元、例假日166日出勤工資10萬7,900元、應休未休特別休假26日工資1萬6,900元、延長工時工資（即加班費）12萬6,144元及損失之勞保失能給付28萬6,000元，合計55萬8,394元。
爰依兩造間勞動契約法律關係、勞基法第22條第2項前段、第24條、第39條、勞工保險條例第6條第1項、第72條第1項等規定，請求上訴人給付55萬8,394元，併加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。
（原審判決上訴人應給付國定假日出勤工資8,855元、延長工時工資5萬7,976元及勞保失能給付28萬6,000元等本息；
而駁回被上訴人其餘之訴，並為准、免假執行之宣告，上訴人就延長工時工資敗訴部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服，被上訴人就敗訴部分則未聲明不服）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊公司係與旅遊業者配合，於業者需用車輛時，始予派車；
凡旅遊業者有出車之需求時，由伊公司要求當日未排休假之司機前往接送旅客，工作時間為每天早上8時到下午5時，因司機無須於公司待命發車，故前開工作時間中之2小時以休息時間計。
工作時間以外（即上午8時前、下午6時後之出勤）派車則屬加班，以1小時50元計，嗣於104年10月開始，則以每小時60元計。
另旅遊業者與伊公司約定交付司機之車馬費補貼，雖名為小費，然與購物商家主動給與司機之茶水費不同，係與伊於司機上午8時前及下午6時後出勤給付之每小時50元或60元之總和，作為司機延長工時工資，即伊並非單以每小時50元或60元計算被上訴人延長工時工資。
兩造間已就延長工時工資給付方式為特約，約定工資又未違反勞基法規定，雙方應受拘束，不得事後任意翻異。
本件被上訴人自102年8月起至105年2月止之加班時數係如原審附表5（見原審卷㈡第130至199頁）所載，並依兩造上開特約內容計算結果，伊已如數給付被上訴人延長工時工資，被上訴人本件請求並無依據等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決判命上訴人給付超逾28萬0,007元本息部份廢棄。
㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，被上訴人主張其自100年3月2日起受雇於上訴人，兩造原約定薪資為1萬9,500元，104年7月1日調整為2萬0,100元，被上訴人任職期間，上訴人原係以早上8時以前、下午6時以後之派車，一律給予被上訴人1小時50元之延長工時工資，嗣於104年10月起調整為1小時60元，業據提出薪資明細表、臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄為證（見原審卷㈠第13、20至25頁），並為上訴人所不爭（見原審卷㈠第89頁正反面、91至92頁及卷㈡第59、73、118頁反面、本院卷第87頁），堪信真正。
惟被上訴人主張其自102年8月1日起至105年2月28日止，每月之加班時數係如原判決附表所示「2小時內之加班時數」、「逾2小時之加班時數」，任職期間可資請領之延長工時工資總額如附表「被上訴人當月得領取之延長工時工資」所示，於扣除原判決附表「已領取加班費」欄後，尚可請求上訴人給付5萬7,976元乙情（見本院卷第88、121頁），則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造首要爭執事項即為被上訴人自102年8月起至105年2月止之加班時數究竟為何？其次，上訴人給付被上訴人延長工時工資內容是否包括旅遊業者與上訴人約定之車馬費等？
四、關於被上訴人自102年8月起至105年2月止，任職上訴人公司期間之加班時數部分：㈠按當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認（最高法院100年度台上字第1939號民事判決意旨參照）。
次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院106年度台上字第178號民事判決意旨參照）。
㈡查，兩造就被上訴人自102年8月間起至105年2月間止，任職上訴人公司之出勤情形（用車時間、結束時間）、薪資明細（實領薪資及各項津貼項目）等情形，於原審已明確表示不爭執以被上訴人提出之原證8「薪資明細表」（見原審卷㈠第20至25頁）以及上訴人提出之被證5「104年至105年加班費計算方式」、被證8「103年薪資、加班費計算方式」及被證10「駕駛出車明細表」（以上分見原審卷㈠第180至194頁、卷㈡第12至21、41至52頁）等記載內容為依據（見原審卷㈡第118頁反面）；
又上訴人於原審亦提出「102年8月至12月加班費、小費發放計算方式」（即被證12，見原審卷㈡第78至82頁）、延長工時計算表（按係上訴人整理被證5、8、12而來，見原審卷㈡第277至309頁）及載明「工作時間：每週工作時間為40小時...每日休息時間為2小時，請自行調配。
超過9小時之後，即計算加班時數...」、「加班時數：以月報表填寫當日之下班時間－當日上班時間－2小時休息時間，超過9小時以上者開始計算...」之「駕駛員工作規則」（見原審卷㈠第98頁）等事證，並自承其係以早上8時以前、下午6時以後之派車，給予被上訴人1小時50元之延長工時工資，另於104年10月間起調整為1小時給予60元等情（見及前述三）。
是綜合上情，上訴人對於依上開原證8及被證5、8、12等事證內容所製作，被上訴人自102年8月起至105年2月止，任職上訴人公司期間之加班時數，及經上訴人交付之延長工時工資，分別如原判決附表所示每月「2小時內之加班時數」、「逾2小時之加班時數」、「已領取之加班費」等情節，即生自認效力，法院不得為與自認之事實相反之認定。
至上訴人雖於本院審理時辯稱被上訴人提出上開原證8「薪資明細表」係依司機手填月報表記載而來，內容與真實不符，本件應以其據以向旅行社及業主請款使用之上開原審附表5內容（見原審卷㈡第130至199頁）為依據云云，惟其既未向法院為撤銷上開自認以原證8以及被證5、8、12等內容計算被上訴人加班時數之表示，亦未舉證證明該等自認情節與事實不符，或經被上訴人同意，難認其自認情節已失其效力，遑論上訴人亦自承該附表5亦有一些不正確之處（見本院卷第71頁），足見原審附表5之內容亦不符真實。
是其辯稱本件應以原審附表5記載事項取代已經自認之原判決附表內容云云，即無可採。
五、關於上訴人給付被上訴人之延長工時工資內容是否包括旅遊業者與上訴人約定交付司機之車馬費等之部分：㈠按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法律之規定。
雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。
次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給之，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；
再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。
又勞工每日正常工作時間不得超過8小時。
勞基法第1條、第24條第1、2款、第30條第1項分別定有明文。
㈡上訴人辯稱兩造口頭合意延長工時工資包括其與旅遊業者約定交付予司機之車馬費，以及其額外給付被上訴人按每小時50元或60元計算之工資，已優於勞基法規定，被上訴人不得於事後主張更高之勞動條件云云。
惟查，上訴人所謂兩造口頭約定乙情，已經被上訴人堅詞否認（見本院卷第72頁），上訴人又未能舉證該等約定情節存在，且其於原審提出之與大寶、台友旅行社等旅遊業者簽訂之協議書（見原審卷㈡第252至263頁），係上訴人與該等旅遊業者間之約定，無論其內容為何，要與非締約當事人之被上訴人無涉；
又依上訴人提出之「駕駛員工作規則」內容，亦無關於所謂以旅遊業者給付之車馬費充為上訴人所屬司機之加班費等相關記載，亦有該工作規則可稽（見原審卷㈠第98頁），因此上訴人所辯兩造事先特約延長工時工資包括其與旅遊業者約定之車馬費乙節，已難採取。
參以有關小費之性質，依社會通念係屬消費者視企業商家、個人之服務滿意程度與否所為給付，核屬恩惠性給付，於法律上既無強制給與之義務，亦非被上訴人薪資結構之一部，與勞基法上所規定之延長工時工資核屬勞工所給付勞務之對價，兩者性質顯然不同，要難認屬延長工時工資之範疇；
此外臺北市政府勞動局106年4月14日北市勞動檢字第10632926000號函覆內容亦略以「...公司（按即上訴人）於104年9月前加班費制度，當時制度為參考司機出車明細表及員工自行填寫之月報表，超過8小時者即發給加班費。
加班費計算方式為『加班時數*50元』，且旅行社依慣例會給派車的司機過路費及小費，此金額公司不會向司機追回，用來作為加班費的一部分。
此違反勞動基準法第24條...」、「...工資是指雇主支付勞工從事勞務之對價，本件中，不論公司與旅行社是否有更改約定，旅行社直接給予司機之『小費』屬客戶獎勵之性質，非屬工資，概與工資無涉，雇主不應將此小費抵充延長工時工資」、「...工資是指雇主支付勞工從事勞務之對價...周員之雇主為台元小客車租賃有限公司，非旅行社或其他相關旅遊業者，故旅行社或其他相關旅遊業者直接給予司機之小費屬客戶獎勵之性質，與工資無涉，自非薪資，亦不屬於延長工時工資...」等情（見本院卷第101頁），核與本院所認相符，亦可為佐證。
是以上訴人抗辯其與旅遊業者約定之車馬費等，應計入上訴人所需給付被上訴人延長工時工資之一部分等語，即無可採；
本件自應回歸勞基法第24條等規定而為判斷。
至上訴人所舉臺灣臺北地方法院105年度北勞簡字第76號民事簡易判決內容，雖以旅行社與上訴人約定，經旅行社等交付予上訴人所屬司機名稱為車馬費或小費之路小費，係屬上訴人所有，用為司機工資或加班費之一部分，惟與本院認定不同，且經臺北市政府勞動局認有違反勞基法第24條規定情形，亦如前述，尚無從採為有利於上訴人認定之依據，附此說明。
㈢從而，被上訴人主張其自102年8月起至105年2月為止，任職上訴人公司之加班時數，係如原判決附表「2小時內之加班時數」、「逾2小時之加班時數」，並依其於104年7月1日前月薪1萬9,500元（日薪650元、時薪81.25元）、於上開日期後之月薪2萬0,100元（日薪670元、時薪83.75元），參照勞基法第24條第1、2款規定計算其得領取之延長工時工資，共計10萬3,632元（各該月份之延長工時工資及計算式詳如附表），扣除上訴人已依每小時50元或60元為基準給付予其詳如原判決附表「已領取加班費」欄所示合計共4萬5,656元（計算式：625＋875＋1,400＋1,475＋1,600＋1.675＋1,775＋2,500＋1,025＋1,100＋1,025＋1,600＋2,200＋1,675＋2,050＋1,800＋1,350＋1,850＋1,050＋1,300＋1,600＋975＋275＋1,150＋1,900＋1,449＋2,427＋2,160＋1,490＋2,070＋210＝45,656），被上訴人得向上訴人請求給付之延長工時工資差額為5萬7,976元（計算式：103,632－45,656＝57,976；
即如原判決附表「本院認定之加班費差額」欄所示，惟該附表編號23關於104年6月記載「3466」之內容係誤繕，應更正為「346」），為有理由，可以採信。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間之勞動契約關係及勞基法第24條規定，請求上訴人給付延長工時工資5萬7,976元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年4月9日（送達證書見原審卷㈠第35頁）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華
法 官 蕭胤瑮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 李映汶
附表：被上訴人自102年8月起至105年2月止，按月可資領取之延長工時工資：（以下金錢單位新臺幣元）
┌──┬─────┬──────┬───────┬──┐
│編號│年月份 │被上訴人當月│前開延長工時工│備註│
│ │ │得領取之延長│資數額計算式 │ │
│ │ │工時工資 │（加班時數依原│ │
│ │ │ │判決附表「2小 │ │
│ │ │ │時內之加班時數│ │
│ │ │ │」及「逾2小時 │ │
│ │ │ │之加班時數」等│ │
│ │ │ │記載而來） │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│1 │102年8月 │1,445元 │（9×1.33×81.│小數│
│ │ │ │25）＋（3.5× │點以│
│ │ │ │1.66×81.25） │下四│
│ │ │ │＝1,445 │捨五│
│ │ │ │ │入，│
│ │ │ │ │下同│
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│2 │102年9月 │2,012元 │（13×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │4.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝2,012│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│3 │102年10月 │3,213元 │（21×1.33×81│ │
│ │ │ │.25）＋（7×1.│ │
│ │ │ │66×81.25）＝ │ │
│ │ │ │3,213 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│4 │102年11月 │3,295元 │（25.5×1.33×│ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │4×1.66×81.25│ │
│ │ │ │）＝3,295 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│5 │102年12月 │3,699元 │（23×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │9×1.66×81.25│ │
│ │ │ │）＝3,699 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│6 │103年1月 │3,821元 │（26×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │7.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝3,821│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│7 │103年2月 │4,145元 │（24×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │11.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝4,145│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│8 │103年3月 │6,143元 │（37.5×1.33×│ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │15.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝6,143│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│9 │103年4月 │2,336元 │（16×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │4.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝2,336│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│10 │103年5月 │2,418元 │（20.5×1.33×│ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │1.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝2,418│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│11 │103年6月 │2,350元 │（18×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │3×1.66×81.25│ │
│ │ │ │）＝2,350 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│12 │103年7月 │3,632元 │（25.5×1.33×│ │
│ │ │ │81.25）＋（6.5│ │
│ │ │ │×1.66×81.25 │ │
│ │ │ │）＝3,632 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│13 │103年8月 │5,050元 │（33×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │11×1.66×81. │ │
│ │ │ │25）＝5,050 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│14 │103年9月 │4,118元 │（27.5×1.33×│ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │8.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝4,118│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│15 │103年10月 │4,739元 │（32×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │9.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝4,739│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│16 │103年11月 │4,105元 │（28×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │8×1.66×81.25│ │
│ │ │ │）＝4,105 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│17 │103年12月 │3,079元 │（21×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │6×1.66×81.25│ │
│ │ │ │）＝3,079 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│18 │104年1月 │4,213元 │（29×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │8×1.66×81.25│ │
│ │ │ │）＝4,213 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│19 │104年2月 │2,390元 │（16.5×1.33×│ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │4.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝2,390│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│20 │104年3月 │2,890元 │（23×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │3×1.66×81.25│ │
│ │ │ │）＝2,890 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│21 │104年4月 │3,673元 │（24×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │8×1.66×81.25│ │
│ │ │ │）＝3,673 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│22 │104年5月 │2,228元 │（15×1.33× │ │
│ │ │ │81. 25）＋（ │ │
│ │ │ │4.5×1.66× │ │
│ │ │ │81.25）＝2,228│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│23 │104年6月 │621元 │（4.5×1.33× │原判│
│ │ │ │81. 25）＋（ │決附│
│ │ │ │1×1.66×81.25│表編│
│ │ │ │）＝621 │號23│
│ │ │ │ │「本│
│ │ │ │ │院認│
│ │ │ │ │定之│
│ │ │ │ │加班│
│ │ │ │ │費差│
│ │ │ │ │額」│
│ │ │ │ │欄誤│
│ │ │ │ │載為│
│ │ │ │ │3,46│
│ │ │ │ │6元 │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│24 │104年7月 │2,659元 │（19.5×1.33×│ │
│ │ │ │83.75）＋（3.5│ │
│ │ │ │×1.66×83.75 │ │
│ │ │ │）＝2,659 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│25 │104年8月 │4,426元 │（31×1.33× │ │
│ │ │ │83.75）＋（7×│ │
│ │ │ │1.66×83.75） │ │
│ │ │ │＝4,426 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│26 │104年9月 │3,396元 │（23×1.33× │ │
│ │ │ │83.75）＋（6×│ │
│ │ │ │1.66×83.75） │ │
│ │ │ │＝3,396 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│27 │104年10月 │5,010元 │（30×1.33× │ │
│ │ │ │83.75）＋（12 │ │
│ │ │ │×1.66×83.75 │ │
│ │ │ │）＝5,010 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│28 │104年11月 │5,024元 │（32×1.33× │ │
│ │ │ │83.75）＋（ │ │
│ │ │ │10.5×1.66× │ │
│ │ │ │83.75）＝5,024│ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│29 │104年12月 │2,895元 │（18.5×1.33×│ │
│ │ │ │83.75）＋（6×│ │
│ │ │ │1.66×83.75） │ │
│ │ │ │＝2,895 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│30 │105年1月 │4,217元 │（26×1.33× │ │
│ │ │ │83.75）＋（9.5│ │
│ │ │ │×1.66×83.75 │ │
│ │ │ │）＝ 4,217 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┘
│31 │105年2月 │390元 │3.5×1.33× │ │
│ │ │ │83.75＝390 │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──┤
│合計│ │103,632元 │ │ │
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