臺灣高等法院民事-TPHV,106,國抗,3,20170111,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度國抗字第3號
抗 告 人 黃典隆(即黃萬得之繼承人)
上列抗告人因與相對人新北市政府間國家賠償事件，對於中華民
國105年11月21日臺灣新北地方法院105年度國字第30號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、抗告人之起訴意旨略以：相對人行使新北市政府工務局85年3月27日85北工使違字第3028號他人違章建築拆除通知書（下稱系爭拆除通知書），拆除伊之被繼承人黃萬得（原裁定誤載為黃萬德）坐落新北市○○區○○街00巷00弄00號合法房屋（下稱系爭房屋），不法侵害他人權利，侵權行為成立；

且為確定無效之法律行為，致黃萬得成為無家可歸難民，故相對人命伊負擔黃萬得於台北縣愛德養護中心之照護費新台幣（下同）1,732,013元，依民法第113條規定應屬不當得利，爰依民法第179條規定而為請求，並為訴之聲明：㈠賜判相對人行使系爭拆除通知書拆除系爭房屋之侵權行為成立。

㈡相對人應返還抗告人不當利益441,651元，並自民國89年6月1日起以年利率5%計算之利息。

㈢相對人應返還抗告人1,290,362元，並自民國92年6月1日起以年利率5%計算之利息等語。

原裁定以抗告人未依限補正其向相對人請求賠償且已進行協議先行程序之資料，認起訴為不合法而駁回其訴，抗告人不服提起本件抗告。

二、抗告意旨略以：伊之起訴聲明係確認拆屋之侵權行為成立，並請求返還不當得利，原審將原訴變更為確認拆屋之侵權行為成立，並附帶國家賠償，尚有違誤，爰聲明廢棄原裁定，發回原審法院等語。

三、按請求權人依國家賠償法請求賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；

如賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第2項及第11條第1項定有明文。

是以當事人若非基於國家賠償法規定請求損害賠償，自無進行協議先行程序之必要。

次按，民事訴訟採行處分權主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條規定甚明。

當事人（原告）就訴訟標的之特定有主導、決定權，成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，故當事人所未表明之訴訟標的，法官不得將之當作審判對象。

又起訴狀應表明訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明等事項，此觀民事訴訟法第244條第1項第2、3款規定即明。

原告起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實、應受判決事項之聲明必須明確，此不僅涉及法院審判之標的、當事人之攻擊防禦方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重求其明確，若有不明瞭或不完足者，審判長即應行使闡明權，令其敘明或補充之，故審判長對於訴訟關係未盡此闡明義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之裁判即屬違背法令。

四、經查，本件抗告人之起訴聲明係求命判決確認相對人拆除系爭房屋之侵權行為成立，並請求相對人返還不當利益441,651元、1,290,362元之本息等語。

惟遍觀抗告人之起訴狀所載，其上僅敘明拆除系爭房屋成立侵權行為，並依民法第179條規定請求返還不當得利，抗告人並未表明其係基於國家賠償法規定而為請求，有起訴狀在卷可稽（見原法院卷第9-10頁），並經本院核閱無訛，已難遽認抗告人係基於國家賠償法規定而為請求。

況抗告意旨亦陳明：伊係起訴請求確認拆屋之侵權行為成立，並請求返還不當得利，原審誤將原訴變更為確認拆屋之侵權行為成立，並附帶國家賠償等語，有抗告狀可按（見本院卷5-6頁），堪認抗告人提起本件訴訟原非依國家賠償法規定請求損害賠償，本無依國家賠償法第10條、第11條規定進行協議先行程序之必要。

是原法院就訴訟標的之法律關係未向抗告人行使闡明，逕認抗告人係依國家賠償法規定而為請求，並於105年10月28日裁定命抗告人限期補正其於「起訴前」以書面向賠償義務機關即相對人請求賠償，暨相對人拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立之證明（見原法院卷第23頁），依照上開說明，自屬不當。

從而，原法院未善盡闡明義務，並誤認抗告人係基於國家賠償法規定請求相對人為國家賠償，則其逕依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以抗告人逾期未補正其已踐行協議先行程序之證明資料為由，認其起訴不合法而裁定駁回之，於法自有違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。

爰將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 胡新涓