臺灣高等法院民事-TPHV,106,家上,39,20170613,1

臺灣高等法院民事判決 106年度家上字第39號
上 訴 人 黎氏光（LE‧THI‧QUANG）
住桃園市○○區○○路000○0號2樓
被上訴人 朱建民 籍設桃園市○○區○○路00號3樓之2
（現在法務部矯正署桃園監獄執行中）
上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣桃園地方法院105年度婚再字第4號判決，提起上訴，經本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序事項：

一、上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按婚姻事件，夫妻之一方為中華民國人，由中華民國法院審判管轄。

又離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；

無共同之本國法時，依共同之住所地法；

無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律，家事事件法第53條第1項第1款及涉外民事法律適用法第50條分別定有明文。

查上訴人為越南籍人士、被上訴人為中華民國人民，兩造婚後約定共同居住在桃園市○○區○○路00號3樓之2（下稱婚後住所），有戶籍謄本可參（見原審卷47頁）。

揆諸上開規定，再審原告對原法院105年度婚字第91號確定判決（下稱原確定判決），提起再審之訴，應由中華民國法院依我國法為準據法進行審判。

乙、實體事項：

一、上訴人未於言詞辯論期間到場，惟據其先前主張略以：兩造於民國98年12月29日結婚，復於99年6月14日辦理結婚登記，約定婚後住所，然因被上訴人入監服刑，伊經被上訴人之父朱重光同意後，始離開婚後住所，並保持聯繫，且到監所探視被上訴人。

詎料，伊於105年8月11日接獲內政部入出國及移民署（下稱移民署）來電告知遭被上訴人所提原確定判決離婚確定，但伊未曾收受開庭通知，即使返家探望朱重光，亦未聽其提及此事，被上訴人並無離婚之意，應係受朱重光指使提起離婚訴訟，並故稱伊所在不明，再依公示送達方式為通知，致伊不知訴訟存在，原確定判決依一造辯論所為判決，顯有違誤等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第6款之規定，求為命廢棄原確定判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。

二、被上訴人則以：兩造婚姻欠缺感情基礎，上訴人婚後離家出走，伊不知其去向，始提起離婚事件，上訴人現因尚未取得身分證，藉詞不願離婚，其對原確定判決所提再審之訴，並無理由等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決及原確定判決均廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、按民事訴訟法第496條第1項第6款規定：「當事人知他造之住所，指為所在不明而與涉訟者」，依本款提起再審之訴，必須當事人明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟；

若因過失不知他造之住居所而指為所在不明，則不在該款適用之列。

上訴人主張被上訴人明知其住居所，卻指為所在不明，對其提起離婚訴訟，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之權利發生事實負舉證之責。

經查：

㈠、被上訴人以上訴人於100年間入境我國後，雖曾與其共同生活，但上訴人在取得戶籍登記及居留證明後，即離家出走且不知去向。

嗣其因毒品案件遭法院判處有期徒刑5年3月，於103年4月21日入監服刑，後因移民署寄送上訴人居留證將於104年9月14日到期之通知，其始知上訴人仍在國內，卻故意不履行同居義務，兩造婚姻已生重大破綻而無回復可能，依民法第1052條第1項第5款「惡意遺棄」及同條第2項「有其他重大事由，不能維持婚姻」之規定，出具委託證明書委請朱重光委請律師，於104年10月16日起訴請求裁判離婚。

原確定判決在審理期間，先以婚後住所對上訴人為送達，經郵務人員以「遷移」為由退件，再就上訴人全民健康保險登記通訊地址即桃園市○○區○○路000號為送達，亦遭郵務人員以「應受達地址欠詳」退回，後依被上訴人聲請准對上訴人為公示送達，並定於105年5月10日言詞辯論，上訴人仍未到庭，始依被上訴人聲請為一造辯論，於105年5月31日判准兩造離婚，並於105年6月24日確定等情，業經本院調閱原確定判決案卷查明屬實。

㈡、上訴人固不否認其在大約於101年離開婚後住所，但主張離家有經朱重光同意，並告知住在附近，且保持聯絡云云。

惟查，上訴人於原審審理時僅泛稱離家後住在蘆竹靠台茂附近，後又稱告知朱重光其住在內壢，但沒有說地址（見原審卷59、79頁）；

於本院審理時則稱離家後到蘆竹南山路小吃店工作，有時去幫客人做美甲，後來搬到內壢（見本院卷35至36頁）。

上訴人既未向被上訴人或朱重光表明離家後居所地址，則被上訴人在原確定判決審理期間主張上訴人所在不明，尚難認有何故意不實之陳述之處。

雖上訴人主張其經朱重光同意後離家，也有回家探望朱重光云云，惟證人朱重光於本院審理時證陳：伊並未同意上訴人離家，上訴人離家後打伊手機才有聯絡，伊之前也有打上訴人手機，但都找不到人，原確定判決判准兩造離婚，伊到戶政事務所辦好離婚登記後，上訴人才回家說她在彰化賣檳榔，並非在判決之前回家等語（見本院卷41至42頁），經核與桃園市政府警察局蘆竹分局105年11月4日蘆警分刑字第1050024408號函暨查訪表所示，社區警衛未曾見上訴人自104年至105年間返回住處探視朱重光等情（見原審卷70至71頁），大致相符，自堪採信。

上訴人既未將離家後確切住址告知被上訴人或朱重光；

此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人或朱重光明知其去處，故意指稱其所在不明，聲請公示送達及一造辯論等情，難謂原確定判決審理程序有何違誤之處。

是上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款之規定，對原確定判決提起再審之訴，為無理由。

五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款之規定，對原確定判決提起再審之訴，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。