臺灣高等法院民事-TPHV,106,家抗,38,20170622,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度家抗字第38號
抗 告 人 黃均
代 理 人 朱陳筠律師
上列抗告人與相對人王啟品間離婚等事件，對於中華民國106年4月11日臺灣新北地方法院105年度婚字第521號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：伊自民國105年10月27日後變更在臺之居留住所為桃園市○○區○○路00巷00號310室（現居留處所），非住居所不明。

相對人向臺灣新北地方法院（下稱原法院）起訴請求離婚，原法院未查明伊之住居所，逕依相對人之聲請，對伊為公示送達，嗣更依職權公示送達原法院105年度婚字第521號民事判決（下稱原判決），自不生送達之效力。

伊於106年4月6日對原判決提起上訴，未逾上訴期間，原裁定以伊逾上訴期間，駁回伊之上訴，自有未洽，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。

二、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條定有明文。

次按，對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第1款著有明文。

所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。

其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272號判例意旨參照）。

又同法第150條規定，依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，應係指應為送達之處所，依卷內資料顯示，仍屬不明之情形，對於該當事人之送達，即當以公示送達行之。

另依第150條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力，亦為同法第152條但書所明定。

公示送達，無論應受送達人已否知悉，及何時知悉，均於民事訴訟法第152條所定發生效力之日，視為已有送達（最高法院26年滬抗字第58號判例意旨參照）。

前開規定及說明，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件，亦有準用。

三、經查，本件抗告人係大陸地區人民，與相對人原係夫妻，相對人於105年4月7日向原法院起訴請求離婚，斯時抗告人在臺灣，依原法院索引卡查詢結果，抗告人在臺之居留處所為新北市○○區○○○村00號2樓（下稱原居留處所），有卷附起訴狀收狀戳章、入出國日期證明書、公證書、索引卡查詢足參（見原法院卷第10、18、20至23頁），而抗告人自承104年7月17日離家前之住所地在原居留處所，104年7月18日出境，同年9月6日入境暫居於其桃園表姊家，之後搬到現居留處所，均未告知相對人等情（見本院卷第21頁反面至22頁），足見抗告人離開原居留處所後，相對人並不知其在臺之住居所。

又依抗告人105年7月20日止之入出境資料，顯示抗告人於105年2月29日入境後，即無再出境之資料，亦有入出境資訊連結作業足佐（見原法院卷第38頁），是相對人於105年8月23日聲請公示送達時（見原法院卷第49頁至50頁），堪認抗告人應受送達之處所不明，則原法院依前開事證，依聲請准對抗告人為國內公示送達，並經相對人於105年8月29日即將原法院公示送達105年11月1日言詞辯論期日通知書及訴狀繕本之公告予以登報，有卷附新聞紙足參（見原法院卷第61頁），於法即無不合。

另原法院於105年11月1日依相對人之聲請一造辯論判決，並訂於同年月15日宣判，此期間卷內並無抗告人應為送達處所已經查明之情形或資料，亦即抗告人應為送達之處所仍不明，是原法院於105年11月23日依職權對抗告人公示送達原判決，有司法最新動態維護足參（見原法院卷第79頁），亦無違誤。

抗告人雖於106年4月6日提出居留證（見原法院卷第106頁），主張其在臺住所於105年10月27日變更為現居留處所，並非應受送達處所不明，原法院未查明，准相對人公示送達之聲請，嗣並依職權公示送達判決書，對其不生送達原判決之效力云云。

惟抗告人前於105年8月29日起，即可藉由公示送達知悉法院之公告內容，倘有地址之異動，應自行陳報，尚無待法院再為調查，是原法院依職權公示送達時，並無原屬不明嗣經查明之情形，抗告人上開主張，洵屬無據。

至抗告人另主張其於訴訟進行期間，曾以電話與相對人聯絡，相對人刻意不告知離婚訴訟云云，並不能證明相對人知悉其住居所。

依上開說明，原判決於105年11月24日發生送達之效力，上訴期間應自翌日（即11月25日）起算20日，則抗告人遲至106年4月6日始提起上訴（見原法院卷第94頁），顯已逾上訴不變期間。

從而，原法院駁回抗告人之上訴，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 魏汝萍