臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,53,20170119,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第53號
抗 告 人 黃秋珍
上列抗告人因債務人謝余素珠與債權人上海商業儲蓄銀行股份有
限公司等間拍賣抵押物強制執行聲明異議事件，對於中華民國105 年12月8 日臺灣桃園地方法院105 年度執事聲字第82號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響；

前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，民法第866條第1項、第2項定有明文。

故不動產所有人於設定抵押權後，復就同一不動產與第三人訂立租賃契約，致影響於抵押權者，依上開規定，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人當然不生效力，執行法院得依聲請或職權於拍賣程序終結前，以裁定除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行（司法院院字第1446號解釋參照）。

是在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要（司法院釋字第304 號解釋理由書參照）。

二、本件債權人即相對人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱債權人）持臺灣臺北地方法院105 年度司票字第2477本票裁定、原法院105 年度司促字第3173號支付命令及各該確定證明書為執行名義，主張對債務人有新臺幣(下同)33,979,791元本息及違約金之借款債權，向原法院民事執行處（下稱原法院執行處）聲請就債務人謝余素珠（下稱債務人）所有之坐落桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍10萬分之523），及其上同段5457建號、門牌號碼桃園市○○區○○路000號21樓之房屋（權利範圍全部，含共有部分，下合稱系爭房地）強制執行，經原法院執行處於105年8月11日以系爭房地於102年3月11日設定最高5140萬元之抵押權予債權人，又於抵押權設定後之102年7月15日將抵押物出租與承租人即抗告人，系爭房地經以底價5000萬元為第一次拍賣，無人應買，此項租賃關係已影響其抵押權，應除去承租人之租賃權後拍賣（執行卷第105頁背面），抗告人聲明異議，經原法院執行處司法事務官駁回異議（執行卷第117至118頁），抗告人不服，經原裁定駁回異議，再經抗告人提起本件抗告。

三、抗告人異議及抗告意旨略以：系爭房地為抗告人與債務人共同出資購買而交付抗告人使用，債務人為保全系爭房地所有權而交付法院之租賃契約，為債務人要求抗告人簽立，抗告人自始至終均未交付任何租金或押金，合約未能履行而不生效力，抗告人亦無需租賃，何來租賃排除。

抗告人已交付600萬元予債務人作為購屋頭期款簽約金，債務人並同意於102年系爭房屋建築完成時交付抗告人使用，而依民法第866條，用益物權與擔保物權互不排斥，惟成立在先者效力優先於成立後者，抗告人用益物權在抵押權之前，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。

四、經查：㈠債務人已於102 年3 月11日將系爭房地設定第一順位擔保債權總金額5,440 萬元之最高限額抵押權予債權人，有他項權利證明書、抵押權設定契約書可稽（執行卷第5 至7 頁）。

嗣債務人之其他債權人台中商業銀行股份有限公司聲請就系爭房地為假扣押（案列原法院104 年度司執全字第328 號），經原法院於104 年11月2 日至現場查封，債務人之子當場提出租約影本，並陳明系爭房地出租第三人即抗告人，租期自102 年7 月15日至107 年7 月15日，每月租金5 萬元，有查封筆錄、租賃契約可稽（本院卷第9 至12頁）；

本件債權人於105 年3 月31日就系爭房地聲請強制執行實行抵押權，經原法院執行處於105 年5 月11日至現場執行，經現況調查，承租人即抗告人在場，並稱使用現況如104 年11月2 日查封筆錄所載，亦有聲請狀、執行命令、執行筆錄等在卷足憑（執行卷第1 、24至26、42頁），足見抗告人之租賃權確係成立於上開抵押權設定之後無訛。

㈡嗣原法院執行處囑託詹健鴻建築師事務所鑑定系爭房地價格為46,476,800元，原法院執行處即函請債權人與債務人陳述意見並定期詢價後，訂於105 年8 月11日實施第一次公開拍賣，拍賣最低價格合計5,000 萬元，並於拍賣公告使用情形欄註記上開租約，及載明「不點交」，惟當日無人應買，債權人亦未承受等情，有鑑定報告、執行筆錄（詢價）、拍賣通知及公告、不動產拍賣筆錄等可稽（執行卷第43-53 、71、80-84 、105 頁），顯見系爭租賃權存在，使應買人於拍定後無法及時取得標的物之占有使用，確有降低應買意願而致遭無人應買，揆諸前揭說明，應認已影響債權人抵押權之實現甚然。

堪認抗告人與債務人間之租賃契約業已影響本件抵押權之受償，是原法院執行處依債權人之聲請除去抗告人之租賃權，於法並無違誤。

㈢抗告人雖稱其自始均未支付租金，租賃契約並未成立，無租賃可排除云云，然原法院執行處於105 年5 月11日至現場執行時，抗告人以系爭房屋承租人之身分在場並稱使用現況同104 年11月2 日查封筆錄，已如前述，另抗告人對於債權人聲請就債務人對其之租金債權為執行時，尚於105 年6 月14日具狀聲明異議稱：「已支付至10月30日租金，無需支付」等語（執行卷第79頁），顯見抗告人前開所稱租賃契約不存在云云，與其於執行程序前階段之主張均不相符，已難採信。

而債權人主張抗告人與債務人間租賃關係存在，有上開租賃契約為證，自應認債權人主張債務人於設定抵押權後，復就系爭房地與抗告人訂立租賃契約之情為真實，抗告人前開所辯即無可採。

㈣抗告人另稱系爭房地為其與債務人共同購買，其已出資600萬元，債務人於設定抵押前即同意抗告人使用收益系爭房屋，成立在先之用益物權優先於成立在後之抵押權云云，並提出同意書、存摺影本為證（執行卷第108 頁反面、109 頁），然系爭房地並無人任何用益物權之登記，此觀系爭房地登記謄本即明（執行卷第15至17頁），是抗告人主張以物權成立先後定其優劣效力，並無可採。

又經細繹抗告人與債務人前開同意書之約定，堪認債務人交付系爭房地予抗告人使用收益，乃以抗告人代為支付系爭房地預售屋工程款600 萬元為代價；

而稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，是抗告人與債務人前開同意書約定，核屬租賃契約性質；

復抗告人與債務人於該同意書後，另於102 年7 月15日新立房屋租賃契約，堪認抗告人與債務人欲以新房屋租賃契約關係，取代前開同意書之約定，該同意書之約定自因合意終止而消滅，則抗告人主張使用收益同意書成立先於抵押權設定，亦無可採。

五、綜上所述，抗告人與債務人間之租約既成立於前開抵押權之後，該租約之存在，復影響前開抵押權之實行，執行法院於第一次拍賣程序無人應買後，依債權人即抵押權人之聲請除去租賃關係，並無不合，原法院執行處司法事務官、原裁定駁回抗告人之異議，核無違誤。

抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 鄭靜如