臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,562,20170531,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第562號
抗 告 人 五鐵秋葉原股份有限公司
法定代理人 林桂芬
代 理 人 涂錦樹律師
上列抗告人因與相對人林麗雯間聲明異議事件，對於中華民國106年3月27日臺灣臺北地方法院105年度店事聲字第171號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定及原法院司法事務官民國一○五年十月二十五日一○五年度司促字第一三○三九號所為駁回異議之裁定均廢棄。

理 由

一、相對人前以抗告人分別向其借款新臺幣（下同）3,000萬元、2,000萬元及5,000萬元（下合稱系爭借款），除約定於民國104年5月18日、104年6月15日及104年11月4日應分別清償系爭借款外，抗告人並簽發支票三紙以為清償之方法，詎其屆期提示，抗告人竟因存款不足而退票，其自得基於消費借貸及票據法律關係，請求抗告人給付相對人系爭借款及法定利息為由，向原法院聲請核發支付命令，司法事務官依相對人之聲請以105年8月15日105年度司促字第13039號核發支付命令（下稱系爭支付命令），嗣抗告人於105年10月17日對系爭支付命令聲明異議，司法事務官以異議逾期為由，以105年10月25日105年度司促字第13069號裁定（下稱原處分）駁回該異議，抗告人不服再提出異議，原裁定亦駁回其異議，抗告人不服，提起抗告前來。

二、抗告人異議及抗告意旨略以：系爭支付命令於105年9月9日寄存於抗告人法定代理人林桂芬之戶籍地即臺市○○區○○路000巷0號7樓（位於蘭雅花園社區內，下稱士林戶籍地）所轄之警察機關臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）蘭雅派出所（下稱蘭雅派出所），但林桂芬當時設藉於士林戶籍地僅為孩子就學方便，並未實際居住，士林戶籍地並非林桂芬之住所或居所，且本件寄存送達時並未張貼寄存送達之告示或交付社區管理員寄存送達之通知。

士林分局雖向原法院以106年2月16日北市警士分防字第10630261500號函表示派員訪查林桂芬確係居住於士林戶籍地，但其訪查之內容與實際不符，是否果有訪查之事實，尚非無疑。

再者，伊之營業處所位於臺北市○○區○○○路0段00號1樓（下稱公司營業所）亦從未收受系爭支付命令，系爭支付命令之送達並非合法。

直至105年10月16日蘭雅派出所通知居住於林桂芬士林戶籍地之親友，經親友轉知，伊方知有系爭支付命令存在，並於同日至蘭雅派出所領取系爭支付命令，旋於次日向原法院聲明異議，自未逾期等語，爰求為駁回相對人之聲請。

三、按訴訟文書之送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；

送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；

又送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項民事訴訟法第138條第1項、第2項分別定有明文。

是寄存送達之處所須是應受送達人之住居所、事務所或營業所（最高法院64年臺抗字第481號判例意旨參照）。

次按，對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第127條亦定有明文。

再按，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，此亦為民法第20條第1項所明定。

是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，住所之廢止亦同。

而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為之登記事項，戶籍法第21條、第22條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記，戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記，但此僅係戶政管理之行政規定。

戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度臺抗字第118號、100年度臺抗字第306號裁判意旨參照）。

四、經查，抗告人之法定代理人為林桂芬，而林桂芬設籍於士林戶籍地，抗告人登記之公司所在地為公司營業所之情，此有經濟部商業司核發之公司變更登記表、戶籍謄本可稽（見105年度司促字第13039號卷，下稱支付命令卷，未編頁碼）。

又原法院先將系爭支付命令郵寄公司營業所，經郵局以「無此公司」退回，原法院再將系爭支付命令郵寄士林戶籍地，於105年9月9日寄存於蘭雅派出所，抗告人於105年10月17日對系爭支付命令聲明異議乙情，業經本院閱覽系爭支付命令卷查明無訛。

再者，林桂芬委由律師於105年10月16日至蘭雅派出所領取系爭支付命令，亦有士林分局106年2月16日北市警士分防字第10630261500號函可憑（見原法院卷第10、11頁）。

本件抗告人主張其法定代理人林桂芬並未居住在士林戶籍地，士林戶籍地並非林桂芬之住居所，亦非抗告人之事務所、營業所，系爭支付命令送達不合法等情，並提出蘭雅花園社區管理委員會105年11月19日所出具「住戶聲明書」為證（見本院卷第12頁），且經證人黃振德於本院具結證稱：伊在蘭雅社區擔任管理員，已經8年多，是採輪班制的，二天白天班，二天晚上班，再來休息二天，伊對蘭雅社區住戶大約認識七、八成，不曾看過林桂芬本人，伊知道士林區福華路174巷9號7樓（即士林戶籍地）這戶實際居住的人是在場的涂錦樹律師及他太太林桂芳及女兒居住，林桂芬沒有住這裡等語明確（見本院卷第24頁），堪認士林戶籍地確實非林桂芬之住居所。

而原法院囑託臺北市政府警察局士林分局派員查訪，士林分局雖以106年2月16日北市警士分防字第10630261500號函回覆「林桂芬目前確居住於臺北市○○區○○路000巷0號7樓戶籍址」（見原法院卷第10頁），惟實際前往查訪之員警即證人吳嘉偉於本院具結證稱：伊從103年10月31日迄今，在臺北市政府警察局士林分局蘭雅派出所擔任警員，原法院函請蘭雅派出所派員到士林戶籍地查訪林桂芬有無居住在該址，是伊前往查訪的，伊當天按該址門鈴都沒有人回應，有詢問當天管理員，警衛室說該戶是姓林沒有錯，有一名女性，但是警衛室說不常看到她，不過確定有姓林的小姐住在那邊，伊前後查訪二次都沒有看到，所以無法直接確認這名姓林女性是否就是林桂芬。

士林分局回函確認林桂芬有住在該址，這部分可能是有誤會，據伊詢問知道有一個林桂芬的寄存文書，都委託涂錦樹律師來領取，根據戶籍資料林桂芬戶籍登記在此沒錯，且根據該律師陳述是有一位林桂芬的姊妹住在這裡，伊是沒有直接查訪到，但是根據警衛說該址有住一個姓林的小姐沒有錯，所以伊才會認為林小姐住這邊等語（見本院卷第23頁），是證人吳嘉偉並未查訪到林桂芬有居住在士林戶籍地，其僅憑管理員稱「林姓女子」及林桂芬之戶籍地等，即片面臆測林桂芬有居住在士林戶籍地，顯不可採信，從而，前開士林分局回函，亦無可憑採。

綜上以觀，堪認士林戶籍地並非抗告人法定代理人林桂芬之住居所，準此，系爭支付命令以士林戶籍地為寄存送達之處所，核與民事訴訟法第138條規定不合，其送達自不合法，甚為明確。

原處分率認系爭支付命令業於105年9月9日寄存於蘭雅派出所，於105年9月19日送達抗告人，抗告人遲於105年10月17日始具狀提出異議，以已逾法定期間為由，駁回其對於支付命令之異議；

及原裁定駁回抗告人之聲明異議，於法即有未合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定及原處分均廢棄，發回原法院另為適當之處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
書記官 林淑貞