臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,589,20170508,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第589號
抗 告 人 黃坤鍵
相 對 人 許文澤
許世清
上列當事人間停止執行事件，抗告人對於中華民國106 年2 月21日臺灣臺北地方法院106 年度聲字第106 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、相對人聲請意旨略以：抗告人持原法院105 年度司拍字第15號裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請對第三人許綉凉名下不動產（下稱系爭不動產）為強制執行，經原法院以105 年司執字第58295 號（下稱系爭執行程序）受理在案。

惟系爭不動產係伊借名登記在許綉凉名下，伊已對許綉凉提起移轉借名登記不動產所有權訴訟。

另系爭執行名義所載之抵押債權（下稱系爭抵押債權）非屬真正，伊已依民法第242條規定，代位許綉凉向原法院提起確認抵押債權不存在訴訟，經原法院以106 年度重訴字第246 號審理中，爰依強制執行法第18條第2項規定，聲請供擔保停止系爭執行程序等語。

二、抗告意旨略以：強制執行法第18條第2項之聲請及起訴，均係以債務人為主體，故僅限債務人始得聲請停止執行，相對人既非債務人，自不得聲請停止執行。

又相對人起訴之原法院106 年度重訴字第246 號訴訟，係確認抵押債權不存在，非債務人異議之訴，且無代位之意，原法院竟允許停止執行，即有違誤云云。

三、經查：㈠相對人代位許綉凉提起確認抵押權債權不存在訴訟，得依強制執行法第18條第2項規定，聲請對系爭執行程序為停止執行之裁定：⒈按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文。

而抵押人對法院許可拍賣抵押物之裁定，主張有不得強制執行之事由而提起訴訟時，亦得依法聲請停止執行（司法院大法官會議釋字第182 號解釋意旨參照）。

蓋抵押人如以許可執行裁定成立前實體上之事由，主張該裁定不得為執行名義而提起訴訟時，其情形較裁定程序為重，依「舉輕明重」之法理，並兼顧抵押人之利益，則抵押人自得依強制執行法第18條第2項規定，聲請為停止執行之裁定。

準此，債權人聲請拍賣抵押物，債務人主張該裁定不得為執行名義，而提起確認抵押債權不存在之訴時，在該訴訟確定前，法院如認有必要，得依職權為停止執行之裁定，其在當事人願供擔保，聲請停止強制執行時，法院亦非不得依其聲請，定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定。

⒉按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

又此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。

查抗告人係以系爭執行名義，對許綉凉強制執行，並經原法院以105 年司執字第58295 號強制執行事件受理在案，而該強制執行程序目前仍在進行中，且相對人以其為許綉凉之債權人，認系爭抵押債權為不實，而代位許綉凉對抗告人提起確認抵押債權不存在訴訟等情，業經原法院調取上開執行卷及106 年度重訴字第246 號民事卷宗核閱無訛，則依前揭說明，相對人代位許綉凉提起確認抵押債權不存在之訴，在該訴訟確定前，自得依強制執行法第18條第2項規定，聲請為停止執行之裁定，抗告人謂相對人不得聲請停止執行云云，自非可採。

㈡本件有停止執行之必要，原法院命相對人供擔保後停止執行，並無違誤：⒈按所謂必要情形，固由法院依職權裁量定之。

然法院為此決定，應就訴訟在法律上是否顯無理由，以及如不停止執行，將來是否難於回復執行前之狀態，及倘予停止執行，是否無法防止債務人濫行訴訟以拖延執行，致債權人之權利無法迅速實現等各種情形予以斟酌，以資平衡兼顧債務人及債權人雙方之利益（95年度台抗字第104 號民事裁判參照）。

⒉相對人主張其為許綉凉之債權人，且抗告人與許綉凉間之系爭抵押債權非真，而依民法第242條規定代位許綉凉對抗告人提起確認抵押債權不存在之訴，自非未陳明本案請求為何，且相對人所提確認之訴已繳足裁判費，經原法院以106 年度重訴字第246 號受理，該院已於106 年4 月12日審理，並另訂於同年5 月10日續行審理，此經本院查證屬實，有本院公務電話紀錄表在卷可佐，相對人所提確認之訴並非不合法、當事人不適格或顯無理由甚明，難尚屬濫行訴訟以拖延執行。

又系爭執行程序如不停止，相對人所提確認之訴將於執行程序終結後失其訴之利益，且將造成難以回復執行前狀態之損害，則原法院依強制執行法第18條第2項規定，以系爭不動產於系爭執行程序拍定金額新臺幣（下同）2,000 萬元之法定利率利息損失，為抗告人因停止系爭執行程序所可能造成之損害，並以各級法院辦案期限所定一至三審辦案期限總和4 年4 月計算可能延宕期間，核定相對人供擔保4,333,333 元後，為停止強制執行之裁定，並無違誤。

四、綜上所述，原裁定審酌相對人所提確認抵押債權不存在訴訟終結前，具有停止強制執行之必要原因，並定相當擔保後准許停止強制執行，於法並無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 郭晋良