臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,673,20170614,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第673號
抗 告 人 中華民國旅行商業同業公會全國聯合會
法定代理人 許禓哲
代 理 人 張躍騰律師
相 對 人 台北市旅行商業同業公會
法定代理人 吳志健
代 理 人 李文中律師
劉宇哲律師
呂昀儒律師
上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國106年4月10日臺灣臺北地方法院106年度全字第98號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；

前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限；

爭執之法律關係及定暫時狀態處分之原因，應釋明之，民事訴訟法第538條第1項、第2項、第538條之4準用第533條前段、第526條第1項分別定有明文。

所謂有爭執之法律關係，凡有防止重大損害或避免急迫危險或相類情形而有必要者，於充足保障債務人程序權，使其有陳述意見機會後，縱即為一次性質之給付或滿足性質假處分者，並無不予准許之理。

所謂有必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人因假處分所生損害衡量比較以為決定(最高法院98年度台抗字第359號裁判意旨參照)。

二、相對人於原法院聲請意旨略以：伊為相對人之會員，於民國104年7月15日以北旅字第104301號函通知相對人，將原派之會員代表曾盛海等31人，改派吳志健等31人為新會員代表；

縱認改派會員代表屬理事會之權限，伊亦於104年10月16日以北旅字第104457號函通知相對人，經第17屆第2次臨時理監事聯席會議決議，改派吳志健等31人為新會員代表；

嗣另於104年12月21日以北旅字第104555號函通知相對人，將原派之會員代表張玉林等32人，改派林進榮等32人為新會員代表。

詎抗告人仍以改派前之會員代表召開104年12月24日第5屆第3次會員代表大會（下稱系爭會員代表大會），並於會中通過「臨時動議第1案：修改本會章程第13條條文案」之決議（下稱系爭決議），令伊會員代表由70名減少至25名，依相對人章程第37條第1款規定，章程變更應有會員代表3分之2以上出席，此係法律行為成立要件，系爭會員代表大會未符合前開特別決議之成立要件，伊已提起確認系爭會員代表大會所為之系爭決議不成立之本案訴訟（原法院105年度訴字第3396號）。

另相對人於106年2月17日發函各會員公會，請各公會同年月28日前依修正後之章程第13條推派會員代表，足致伊一方面繳納近半數會費，另一方面卻無合理數量之會員代表出席會員大會爭取權益，相對人更可能清算伊，解任伊之理監事，使伊長年參與相對人之心力、時間化為烏有，而生重大損害，爰聲請為如原裁定主文第1項所示之定暫時狀態處分，並願供擔保以代釋明之不足等語。

三、抗告意旨略以：相對人主張系爭會員代表大會之召集程序或決議方法違反法令或章程，依民法第56條規定，須於決議後3個月內向法院請求撤銷其決議，相對人逾該除斥期間始提起本案訴訟，應認已無即受確認判決之法律上利益。

相對人固於104年7月15日發函表示欲變更31人會員代表，然並未敘明基於何業務需要之理由改派，與商業團體法第16條第2項規定未符；

其另遲於104年12月21日再次發函表示另改派32人會員代表，顯係為阻撓系爭會員代表大會之召開，除未見任何業務需要之理由外，亦不符商業團體法施行細則第14條之規定；

況相對人理事長係於就任不到1個月，且未經理事會開會下，即前後要求更換63名會員代表，幅度高達九成，於法未合，應不生改派效果。

又相對人未提出任何證據，遽以臆測伊將清算、解任其理監事，顯然無據；

且系爭決議係於104年12月24日通過，相對人副理事長、理事、監事均在場與會，倘相對人認該決議將對其造成難以回復之重大損害或有急迫危險，何以遲至105年8月間始提起確認之訴及本件定暫時狀態之處分，是其緊急性及必要性，難謂正當；

相對人復未就其會員代表名額調整為25名，何以會造成無法回復之損害、暨有何「防止發生重大損害或避免急迫危或有其他相類情形而有定暫時狀態」之必要性及關聯性為說明，故不能認其就定暫時狀態處分之必要性已為釋明，如率爾准其定暫時狀態處分之聲請，反有使伊陷入會務無法運作推行，受有重大危害之急迫危險。

原裁定命相對人供擔保後准為定暫時狀態之處分，應有未洽，爰求予廢棄原裁定，駁回相對人之聲請等語。

四、經查，相對人聲請對抗告人為定暫時狀態之處分，就爭執之法律關係，即相對人為抗告人之會員，相對人於104年7月15通知抗告人，將原派之會員代表曾盛海等31人，改派吳志健等31人為新會員代表；

嗣於104年10月16日，經臨時理監事聯席會議決議，通知抗告人改派吳志健等31人為新會員代表；

於104年12月21日通知抗告人，將原派之會員代表張玉林等32人，改派林進榮等32人為新會員代表；

然抗告人仍以前揭改派前之會員代表召開系爭會員代表大會，並於會中通過系爭決議，相對人會員代表由70名減少至25名，依抗告人章程第37條第1款規定，章程之變更應有會員代表3分之2以上出席，系爭會員代表大會未符合該特別決議之成立要件，相對人已對抗告人提起確認系爭決議不成立之訴訟等情，業據提出抗告人章程、相對人函、系爭會員代表大會報到簽名冊、內政部函、民事起訴狀等影本（原法院卷第40-77頁）以為釋明。

而就定暫時狀態處分之原因，即因避免發生重大損害或急迫危險或其他相類情形，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，相對人主張：抗告人於106年2月17日發函各會員公會，請各公會同年月28日前依修正後之章程第13條推派會員代表，足致相對人無合理數量之會員代表出席會員大會爭取權益，使相對人長年參與抗告人之心力、時間化為烏有，而生重大損害；

且抗告人現任理事長任期已於105年12月1日屆滿，抗告人後續召開之會員代表大會將選舉新任之理監事人選，對後續會務運作有深遠影響，可知本件確有定暫時狀態處分之必要性等語，亦據提出抗告人章程、地區別旅行社統計表、相對人網頁資料、抗告人網頁資料、抗告人函、內政部函等（原法院卷第40-42、78-85頁、本院卷相證8-10）為釋明，雖其釋明尚有不足，然相對人既陳明願供擔保以補釋明之不足，其聲請於法並無不合。

五、抗告意旨雖辯稱：本件無定暫時狀態處分之必要云云。惟依前所述，相對人於抗告人之會員代表原為70名，然系爭會員代表大會通過系爭決議，將相對人會員代表減少至25名，大幅減少相對人於抗告人會員代表大會之出席數及表決數，對相對人之會員權益而言，自屬重大之損害；

且相對人就系爭決議是否合法之爭議，既已提起確認之本案訴訟，則在本案訴訟確定前，倘不准其定暫時狀態之處分，任令抗告人依系爭決議之內容繼續召開會員代表大會，進而形成決議並據以執行後續會務，將使紛爭一再擴大；

復依相對人所提內政部函（本院卷相證8-10)，可知抗告人現任理事長任期已於105年12月1日屆滿，抗告人後續召開之會員代表大會將選舉新任之理監事人選，亦影響將來從事後續會務運作；

則衡之本件相對人係聲請抗告人不得依系爭決議之內容召開會員代表大會，倘准許相對人本件定暫時狀態之處分，抗告人除暫不得依系爭決議召開會員代表大會外，非不得依原定章程執行會務，尚難逕認將造成抗告人或全國旅行業者無法回復之重大損害與急迫危險；

另抗告人所提內政部106年1月12日、同年3月2日函文（原法院卷第114-115頁），旨在敦促抗告人應依商業團體法改選董監事，並非要求抗告人依系爭決議改選董監事，上開函文亦不足認定相對人將因定暫時狀態之處分而受難以補償之重大損害等情。

足認相對人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害，已逾抗告人因假處分所生之損害，是本件確有定暫時狀態處分之必要性。

至抗告意旨另稱：相對人本案訴訟有無即受確認判決之法律上利益、相對人改派會員代表是否符合業務需要之理由、改派名單與決議內容不符、是否發生改派之效果等節，核屬本案訴訟有無理由之實體事項，非本件保全程序所應審酌之範疇，抗告人執此主張本件無定暫時狀態處分之必要云云，亦無可採。

六、又按請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押，民事訴訟法第526條第3項定有明文，且依同法第533條、第538條之4規定，於定暫時狀態之處分準用之。

而法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院20年抗字第296號、48年台抗字第18號判例意旨參照）。

查相對人於原法院已陳明就抗告人因定暫時狀態之處分所受損害願供擔保，經原法院審酌後定相對人應供擔保之金額為新臺幣100萬元。

抗告人提起抗告後，雖就上開擔保金之數額為爭執，惟抗告人既稱其因准許定暫時狀態之處分所受損害屬重大而難以回復之損害云云，迄未具體陳報其所受損害得易以金錢估算之數額為何，復未能指出原法院酌定之金額何以不足彌補其所受損害，自難認定有何應供擔保金額不足情事，應認原法院所酌定相對人應供擔保之金額，尚屬允當。

再相對人聲請本件定暫時狀態之處分，係為禁止抗告人依系爭會員代表大會所為之系爭決議內容，召開會員代表大會，核其性質顯非代以金錢之給付可達其終局目的，自不得認有民事訴訟法第536條第1項所定之「特別情事」，是本件尚無從准許抗告人提供擔保而免為定暫時狀態之處分。

綜上所述，相對人本件聲請應認有理由，原法院酌定相當之擔保准為定暫時狀態之處分，核無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 王敬端