臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,743,20170612,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第743號
抗 告 人 周福仁
周孫乾
周孫獻
周聰明
周偉智
周逸松
周水田
周福朝
周益民
周永富
周村長
周賢能
周賢諒
周賢駿
周清棋
周豐堯
周吉慶
周賢炎
周國煌
周廷坤
周博濟
周博緯
周博文
周宜彬
共同代理人 羅子武律師
上列抗告人因與相對人林玄信、陳湘芸、戴燕婷、祭祀公業周同立記間清償債務強制執行聲明異議事件，對於中華民國106年3月1日臺灣士林地方法院105年度執事聲字第178號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。

又祭祀公業條例於民國97年7月1日施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團體性質，有當事人能力，並以管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議決議、97年度台上字第2070號、101年度台抗字第255號裁定意旨參照）。

次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；

選任特別代理人之裁定，並應送達於特別代理人；

對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之；

民事訴訟法第51條第1項、第3項、第127條第1項亦有明文。

又上開規定於強制執行程序準用之，強制執行法第30條之1亦有明定。

二、本件聲請及抗告意旨略以：原法院司法事務官依相對人林玄信、陳湘芸、戴燕婷（下稱相對人林玄信等3人）之聲請，選任第三人周雄傑為相對人祭祀公業周同立記之特別代理人，並作成原法院104年度司執字第69033號裁定（下稱系爭裁定），惟未將系爭裁定送達伊等，無從起算異議期間，故本件異議尚未逾期。

祭祀公業周同立記未登記為法人，本質上僅係祀產之總稱，屬派下員全體公同共有，故雖未選任新管理人，惟得以派下員一同起訴或被訴，既不影響祭祀公業周同立記之訴訟能力，自無選任特別代理人之必要，相對人林玄信等3人為圖送達之便而聲請選任特別代理人，顯有違誠信原則。

又系爭裁定未予伊等就選任特別代理人一事陳述意見之機會，程序顯有瑕疵。

且祭祀公業周同立記之財產為派下員全體公同共有，周雄傑未經全體派下員授權，不得代表祭祀公業周同立記為任何法律行為，原法院司法事務官選任周雄傑為祭祀公業周同立記之特別代理人，亦侵害全體派下員之財產權。

是原法院司法事務官所為選任特別代理人之裁定暨原法院駁回伊異議之裁定，均有違誤，爰求予廢棄上揭裁定，駁回相對人林玄信等人之聲請等語。

三、查相對人林玄信等3人對祭祀公業周同立記聲請強制執行，因祭祀公業周同立記未辦理法人登記，具非法人團體性質，係有當事人能力，應以其管理人為法定代理人，惟其原管理人周進福於101年1月16日死亡，迄未選任新管理人並向主管機關申報選任結果，致其代理權有欠缺，相對人林玄信等3人遂聲請執行法院為祭祀公業周同立記選任特別代理人，執行法院審酌第三人周雄傑為祭祀公業周同立記原管理人周進福之繼承人，且具祭祀公業周同立記派下員身分，復無何不適任代理人之情事，是依相對人林玄信等3人之聲請，選任周雄傑為祭祀公業周同立記之特別代理人，揆諸前揭法條及裁判要旨，並無不合。

四、抗告意旨雖謂：相對人林玄信等3人為送達之便，聲請選任特別代理人，違反誠信原則；

執行法院未予其等陳述意見之機會，程序有瑕疵云云。

惟按非法人之團體本身無訴訟能力，本應由法定代理人代為及代受訴訟行為，茲因原管理人死亡致代理權有欠缺，故執行法院選任特別代理人以補正代理權之欠缺，殊難認有違反誠信之情。

又特別代理人之選任為法院之職權，不受聲請人或利害關係人之意見所拘束；

況抗告人已於異議及抗告程序陳述意見，而依異議及抗告意旨所稱，亦未見原裁定選任周雄傑有何不當之處，是系爭裁定依此選任周雄傑為特別代理人，難謂程序上有何瑕疵。

抗告意旨又謂祭祀公業周同立記未登記為法人，本質上僅係祀產之總稱，其管理人非民事訴訟法第40條第3項所定得為訴訟行為之代理人，應以派下員一同起訴或被訴，無選任特別代理人之必要云云。

惟執行桯序之債務人僅處於忍受強制執行之消極地位，原裁定既已合法選任周雄傑為特別代理人，依民事訴訟法第51條第3項、第127條之規定，非法人團體應以法定代理人、特別代理人為應受送達人，執行法院依此以周雄傑為應受送達之人，亦無不合。

抗告意旨以周雄傑未經祭祀公業周同立記全體派下員之授權，不得代表為任何法律行為云云，亦屬無據。

綜上所述，原法院司法事務官依相對人林玄信等3人之聲請，選任第三人周雄傑為祭祀公業周同立記之特別代理人，於法有據；

原裁定駁回抗告人之異議，核無違誤。

抗告意旨指摘系爭裁定及原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
書記官 王敬端