臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,863,20170628,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第863號
抗 告 人 張寶玉
上列抗告人因與相對人劉妙真等人間聲請保全證據事件，對於中
華民國106年4月28日臺灣新北地方法院106年度聲字第116號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、按聲請保全證據，依民事訴訟法第370條第1項第4款及第2項之規定，須表明應保全證據之理由，並予以釋明；

所謂應保全證據之理由，係指同法第368條第1項所定證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意，或確定事、物之現狀有法律上利益並有必要之事實；

參照同法第284條之規定，抗告人應提出可使法院相信其主張為真實之得以即時為調查之證據予以釋明；

否則，其聲請即不應准許（最高法院98年度台抗字第753號民事裁定意旨參照）。

二、經查：㈠、抗告人以門牌新北市○○區○○路0段00巷0○0號3樓房地（下稱系爭房地）為伊所有，遭相對人擅自移轉登記，伊已向原法院提起塗銷買賣登記等訴訟（即原法院105年度訴字第2683號事件，下稱系爭訴訟），惟系爭房地經抵押權人向法院聲請拍賣，有滅失之虞，爰依民事訴訟法第368條規定，聲請保全證據云云。

惟參以抗告人所提之原法院民事執行處通知（見原法院卷第2至3頁），僅能得知系爭房地經原法院民事執行處定期公開拍賣，然不足以釋明系爭房地有何滅失或礙難使用之情形，而有保全之必要。

故原法院以抗告人未釋明有保全證據之必要性為由，裁定駁回抗告人本件保全證據之聲請，於法核無不當。

㈡、抗告人之抗告意旨雖略以：系爭房地將遭法院拍賣，即有滅失之虞，非予以保全，無法進行系爭訴訟；

而原法院不查，逕以伊未釋明保全證據之必要，裁定駁回伊之聲請，於法自有違誤，求予將原裁定廢棄，並更為裁定准予伊本件保全證據之聲請云云。

惟查：⒈按所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險而言，例如證人病危、機關保管之文書已逾保管期限即將銷毀、有人欲故為隱匿毀壞或致不堪使用等是。

所謂證據有礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事致有不及調查之危險而言，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出國等是（最高法院97年度台抗字第191號民事裁定參照）。

⒉系爭房地雖經抵押權人向法院聲請拍賣，然系爭房地之材料本體並無即將消失之危險，自無滅失之虞可言；

至系爭房地縱因拍賣而移轉登記予他人，惟抗告人仍得於系爭訴訟程序聲請調查證據，核無不及時調查，日後即礙難使用之情事存在。

故抗告人主張：系爭房地將遭法院拍賣，即屬有滅失之虞，非予以保全，無法進行系爭訴訟云云，要無可取。

⒊依上說明，抗告人既未釋明有保全證據之必要性，則抗告人以系爭房地將遭法院拍賣，即屬有滅失之虞，非予以保全，無法進行系爭訴訟為由，求予將原裁定廢棄，更為裁定准予伊本件保全證據之聲請云云，於法無據，自無可採。

㈢、從而，原法院以抗告人未釋明保全證據之必要，裁定駁回抗告人本件保全證據之聲請，於法核無違誤。

抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。

三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 蘇意絜