臺灣高等法院民事-TPHV,106,重上,42,20170510,1

臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第42號
上 訴 人 陳惠邨
訴訟代理人 李東翰
被 上訴人 周松男
周基長
周業邦
周業守
周業掌
周業建
周業居
黃盛明
周世煒
呂理胡
張林政
張青山
張玉蓮
張玉蘭
張玉如
張玉珠
周業宏
周業准
財政部國有財產署
上 一 人
法定代理人 曾國基
被 上訴人 杜宗遠
杜宛螢
杜宗達
周業斌
周政仁
周基敬
周基福
周基啟
周基礎
周基賢
鄭周玉惠
周寶彩
周金貴
張周娟
周寶蓮
郭周時
周 梅
周招治
周麗鈴
周基龍
周基壽
呂莊寶珠
周業展
周基躉
李金杉
周世文
周世宗
周月寶
周月嬌
周秀霞
周黃雪梨
周世雄
周秀娥
周玟至
周玟廷
周玟全
周玟成
周世欽
周秀婷
周秀媚
周秀娟
周宥玲（即周道科之繼承人）
周其三（即周道科之繼承人）
周基中（即周道科之繼承人）
周芳如（即周道科之繼承人）
張周明珠（即周道科之繼承人）
周明青（即周道科之繼承人）
周明貞（即周道科之繼承人）
周世忠（即周道科之繼承人）
周世強（即周道科之繼承人）
周世傑（即周道科之繼承人）
翁振郎（即周道科之繼承人）
周娟華（即周道科之繼承人）
周梅玲（即周道科之繼承人）
翁太乙（即周道科之繼承人）
翁惠如（即周道科之繼承人）
黃宏國（即周道科之繼承人）
黃惠貞（即周道科之繼承人）
周業
周基沃（即周道思之繼承人）
周基武（即周道思之繼承人）
李周桂子（即周道思之繼承人）
周基洽（即周道思之繼承人）
吳周英子（即周道思之繼承人）
周品愉（即周道思之繼承人）
陳詩連（即周道思之繼承人）
吳陳美玉（即周道思之繼承人）
上 一 人
法定代理人 吳慶雲
被 上訴人 周黃梅（即周道思之繼承人）
周玉芬（即周道思之繼承人）
周玉貞（即周道思之繼承人）
周玉鈴（即周道思之繼承人）
周玉珊（即周道思之繼承人）
周作鋒（即周道思之繼承人）
周業宗（即周道思之繼承人）
周業成（即周道思之繼承人）
周業錠（即周道思之繼承人）
周業憲（即周道思之繼承人）
周業範（即周道思之繼承人）
周淑妃（即周道思之繼承人）
周業繼（即周道思之繼承人）
周業強（即周道思之繼承人）
周業建（即周道思之繼承人）
周業詩（即周道思之繼承人）
周業上
曾周白（即周道思之繼承人）
周美惠
周秀鳳
周紹農（即周道思之繼承人）
周業永（即周道思之繼承人）
周業泰（即周道思之繼承人）
周業祁（即周道思之繼承人）
黃周舜（即周道思之繼承人）
周玉粧（即周道思之繼承人）
周玉芳（即周道思之繼承人）
周玉嬌（即周道思之繼承人）
謝隆德（即周道思之繼承人）
謝麗華（即周道思之繼承人）
陳高完
陳玉侗（即周道思之繼承人）
陳玉惠（即周道思之繼承人）
陳玉燕（即周道思之繼承人）
陳玉麗（即周道思之繼承人）
陳秀卿（即周道思之繼承人）
周世堂（即周道思之繼承人）
周世昌（即周道思之繼承人）
周世泰
王周木梨（即周道思之繼承人）
周淑瑛（即周道思之繼承人）
周芝庭（即周道思之繼承人）
周淑如（即周道思之繼承人）
周淑怜（即周道思之繼承人）
周世本（即周道思之繼承人）
上 一 人
法定代理人 周吳素紅
被 上訴人 周世輝（即周道思之繼承人）
吳周紫微（即周道思之繼承人）
周紫貴（即周道思之繼承人）
周慧雯（即周道思之繼承人）
周世煜（即周道思之繼承人）
周世游（即周道思之繼承人）
周世林（即周道思之繼承人）
周淑霞（即周道思之繼承人）
周淑芬（即周道思之繼承人）
周淑娟（即周道思之繼承人）
林陳秀雲（即周道思之繼承人）
陳秀琴（即周道思之繼承人）
陳秀華（即周道思之繼承人）
陳水源
陳水龍（即周道思之繼承人）
陳友義（即周道思之繼承人）
陳碧珍（即周道思之繼承人）
侯陳秋香（即周道思之繼承人）
陳秀娟（即周道思之繼承人）
陳美惠
張同源（即周道思之繼承人）
張順棋（即周道思之繼承人）
張敏玲
陳彥和
陳芊汝（即周道思之繼承人）
陳威筌
陳威皓
陳黃靖芳
陳畹蓁
周基吉（即周道頭之繼承人）
洪黃惜（即周道頭之繼承人）
陳周寶採（即周道頭之繼承人）
周許愛玉（即周道頭之繼承人）
周錦輝（即周道頭之繼承人）
周敏卿
周淑卿（即周道頭之繼承人）
周慧卿（即周道頭之繼承人）
周麗卿（即周道頭之繼承人）
周業田
唐周秀卿（即周道頭之繼承人）
周錢秀英
陳周錦雲
周慧如
周業宗
周業和
周業全
呂聰明（即周道頭之繼承人）
呂聰文（即周道頭之繼承人）
周陳菊（即周道頭之繼承人）
周東奇（即周道頭之繼承人）
周淩霏（即周道頭之繼承人）
陳美珠（即周道頭之繼承人）
李阿蘭（即周道頭之繼承人）
李秉達（即周道頭之繼承人）
李亞庭（即周道頭之繼承人）
周桂英（即周道頭之繼承人）
周明珠（即周道頭之繼承人）
黃陳日（即周道頭之繼承人）
黃梅敬（即周道頭之繼承人）
黃銀琳（即周道頭之繼承人）
黃淑美（即周道頭之繼承人）
黃淑貞（即周道頭之繼承人）
周曾守勤（即周道頭之繼承人）
周啟華（即周道頭之繼承人）
周孟璋（即周道頭之繼承人）
周芬蘭（即周道頭之繼承人）
黃洪秋霞（即周道頭之繼承人）
黃柏鴻（即周道頭之繼承人）
黃錦彬（即周道頭之繼承人）
黃韋翔（即周道頭之繼承人）
張增雄（即周道頭之繼承人）
張巧玲（即周道頭之繼承人）
張國俊（即周道頭之繼承人）
黃予欣（即周道頭之繼承人）
黃于瑩（即周道頭之繼承人）
黃伃萱（即周道頭之繼承人）
謝蔡等（即周道思之繼承人）
陳欽郎（即周道思之繼承人）
陳高彩雲（即周道思之繼承人）
陳榮川（即周道思之繼承人）
鄭陳粉（即周道思之繼承人）
王陳珠（即周道思之繼承人）
潘陳秀真（即周道思之繼承人）
陳 省（即周道思之繼承人）
陳玉雲（即周道思之繼承人）
陳美玉（即周道思之繼承人）
吳陳綢（即周道思之繼承人）
王陳緞（即周道思之繼承人）
張陳阿月（即周道思之繼承人）
謝義雄（即周道思之繼承人）
謝文慶（即周道思之繼承人）
盧謝招治（即周道思之繼承人）
謝紅枣（即周道思之繼承人）
謝牡丹（即周道思之繼承人）
施謝阿凉（即周道思之繼承人）
柯謝阿連（即周道思之繼承人）
謝秀鑾（即周道思之繼承人）
謝寶猜（即周道思之繼承人）
謝水金（即周道思之繼承人）
謝金山（即周道思之繼承人）
謝阿貴（即周道思之繼承人）
謝阿嬌（即周道思之繼承人）
謝采棉（即周道思之繼承人）
謝欣倫（即周道思之繼承人）
謝欣容（即周道思之繼承人）
陳富貴（即周道思之繼承人）
陳志仁（即周道思之繼承人）
陳麗秋（即周道思之繼承人）
陳珮玲（即周道思之繼承人）
陳淑華（即周道思之繼承人）
陳明煌（即周道思之繼承人）
陳明勝（即周道思之繼承人）
陳春燕（即周道思之繼承人）
陳春惠（即周道思之繼承人）
謝麗華（即周道思之繼承人）
謝福星（即周道思之繼承人）
謝文英（即周道思之繼承人）
褚夏子（即周基棍之繼承人）
周業竣（即周基棍之繼承人）
周業甯
周明姿（即周基棍之繼承人）
周淑瑕（即周基棍之繼承人）
周庭亦（即周基棍之繼承人）
林錦燦（即林周守之繼承人）
林士貴（即林周守之繼承人）
林羿萲（即林周守之繼承人）
林千暖（即林周守之繼承人）
廖碧美
周家欣
周小玉
周佩玲
周佩珍
林水泉（即林周清香之繼承人）
林廷恩（即林周清香之繼承人）
林麗秋（即林周清香之繼承人）
林佳沂（即林周清香之繼承人）
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國105 年10月18日臺灣新北地方法院104 年度訴字第974 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。

民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。

又同法第451條第1項判決並得不經言詞辯論為之，此觀同法第453條規定亦明。

至所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號判決參照）。

諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵。

二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為民事訴訟法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，則經同法第386條第1款著有明文。

言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年臺上字第3752號判例意旨參照）。

又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為；

訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體，民事訴訟法第168條、第188條第1項本文及第56條第1項第3款分別定有明文。

是以，訴訟程序當然停止中，在承受訴訟人合法承受訴訟前，受訴法院不得為本案裁判，且固有必要共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止之原因者，其效力及於全體。

三、經查，本件上訴人於民國103 年5 月30日起訴請求分割兩造共有坐落新北市○○區○○○段○○○段0000地號、0000-0地號、0000-0地號、0000地號、0000-0地號土地共5 筆，上訴人起訴時固以原登記共有人周道頭繼承人之一林周清香為共同被告，惟林周清香於原審訴訟繫屬中之104 年10月18日死亡，有林周清香之戶籍資料可稽（見原審卷九第128 頁），且林周清香於原審並未委任訴訟代理人，依民事訴訟法第168條、第173條之規定，其訴訟程序於有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。

詎原審未依民事訴訟法第168條、第188條第1項規定停止訴訟程序，且在林周清香之繼承人林水泉、林廷恩、林麗秋及林佳沂聲明承受訴訟前，仍以林周清香為共同被告，對林周清香為送達（見原審卷六第241 頁），繼續進行訴訟程序，並於105 年10月4 日以林周清香經合法通知，未於言詞辯論期日到場，准上訴人之聲請，一造辯論（見原審卷六第423 頁），並於105 年10月18日對已死亡之林周清香為實體判決（見本院卷六第455 頁），其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。

茲上訴人業已合法提起上訴，且上訴人已依民事訴訟法第175條第2項之規定，具狀聲明由林周清香之繼承人即林水泉、林廷恩、林麗秋及林佳沂承受訴訟（見本院卷一第26、27頁；

本院卷二第5 頁反面），並經本院將前揭書狀送達予林周清香之繼承人林水泉、林廷恩、林麗秋及林佳沂，已生承受訴訟效力。

而就原審前開訴訟程序有重大瑕疵部分，依民事訴訟法第451條第2項規定，業經本院另行於106 年3 月27日通知林周清香之繼承人林水泉、林廷恩、林麗秋及林佳沂於文到10日內，具狀就是否同意本院自為裁判表示意見（見本院卷二第23、27至30頁），惟渠等迄未具狀表明是否同意由本院自為裁判，嗣並經本院合法通知渠等仍未到庭表示意見（見本院卷二第37頁），是以本院即無從補正原審訴訟程序之瑕疵。

參以上訴人於本院行準備程序時，亦到庭稱：「就本件廢棄發回原審審理，無意見」等語在卷（見本院卷二第5 頁反面、第37頁），故本事件顯未能由兩造全體合意由本院自為裁判，且揆諸前揭說明，本件訴訟標的對於兩造（全體共有人）必須合一確定，具有不可分之關係，原審所踐行訴訟程序既有重大瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部發回原審法院更為裁判之必要。

從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，即有理由。

爰由本院不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

又被上訴人周世昌、謝阿嬌分別早於96年2 月9 日、100 年4 月12日即已遷出國外（見原審卷八第208 頁、原審卷九第324 頁），另被上訴人周明珠亦遷移不明（址設臺北市大同區戶政事務所，見原審卷八第162 頁），惟原審法院仍於舊址（臺北市○○區○○○路0 段00號0 樓、臺北市○○區○○路0 段00○0 號0 樓、臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號0 樓）分別為寄存送達（見原審卷六第200 頁、第312 頁、第267頁），並於105 年10月4 日，依上訴人聲請，為一造辯論，於105 年10月18日對被上訴人周世昌、謝阿嬌、周明珠為實體判決，上開部分踐行之訴訟程序亦有重大瑕疵，同屬可議；

另原共有人周道思係於17年死亡，依繼承登記法令補充規定第3 點規定，其女子直系卑親屬（即次女陳周甜、三女謝周血、四女陳周桃）暨渠等之繼承人是否有繼承權不無疑義，案經發回應併注意及之，並予指明。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 黃若美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。