臺灣高等法院民事-TPHV,107,上,143,20180619,1

臺灣高等法院民事判決 107年度上字第143號
上 訴 人 陳秀男
訴訟代理人 周佳弘律師
被 上訴人 詹順義
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106年11月24日臺灣臺北地方法院106年度訴字第1805號第一審判決提起上訴，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。

上訴人於本院提出上證1（見本院卷第37頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其釋明在卷，應准其提出。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊於民國88年將經營之機車行(下稱系爭車行)以新臺幣(下同)180萬元頂讓予被上訴人，因其無力支付，兩造約定將頂讓金轉為借款，未定清償期，利息按月息0.5%計算（即9,000元），每3個月給付27,000元。

被上訴人迄104年12月14日給付27,000元後，即未再給付，亦未清償本金180萬元，經伊追討款項，均未獲置理，爰依系爭契約之約定，求為命被上訴人給付180萬元，暨自105年3月15日起至清償日止，每3個月給付27,000元利息之判決。

被上訴人則以：上訴人為伊舅舅，伊自75年受僱於系爭車行，其於88年2月間欲結束營業，無力支付伊遣散費，兩造合意由伊繼續經營系爭車行，並取得其對光陽工業股份有限公司（下稱光陽公司）之經銷權利金130萬元及未收貨款50萬元，計180萬元，伊則每3個月給付其27,000元至清償180萬元止。

伊未自其頂讓系爭車行，兩造亦無借貸關係。

伊自88年3月至104年11月，每3個月給付27,000元，已清償180萬元完畢等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人180萬元，暨自105年3月15日起至清償日止，每3個月給付27,000元之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

兩造不爭執事項：被上訴人自88年3月起至104年11月間止，每3個月給付上訴人27,000元，合計已經給付180萬元。

上訴人主張兩造間存在未定期限之180萬元借貸關係，約定被上訴人每3個月給付利息27,000元，惟自105年3月15日起未再給付利息27,000元，就本金180萬元亦未返還，經其追討，均未獲置理，爰依系爭契約，請求被上訴人給付180萬元本息等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠兩造間有無存在180萬元借貸關係？㈡如有，有無利息約定？㈢上訴人依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付180萬元本息是否有理由？茲分述如下：

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例參照）。

又消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。

準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。

㈡經查：

⒈上訴人係被上訴人之舅舅，原上訴人經營之系爭車行，於88年2月間改由被上訴人繼續經營至今，則不論係上訴人主張其將系爭車行以180萬元頂讓予被上訴人等語，或係被上訴人抗辯兩造合意由被上訴人繼續經營系爭車行，並取得上訴人對光陽公司之經銷權利金130萬元及未收貨款50萬元，計180萬元，被上訴人分期清償180萬元予上訴人等情，其結果均係被上訴人應向上訴人給付180萬元之款項。

因此，被上訴人每3個月交付27,000元之款項，既有可能是清償前述180萬元，非必即為基於借貸關係而清償利息，且徒以交付款項之事實，猶不足逕認即有消費借貸及利息約定等意思表示之合意，仍應依其他證據而定。

故而，由被上訴人自88年2月間繼續經營系爭車行，及其自88年3月起至104年11月間止，每3個月給付上訴人27,000元，合計已經給付180萬元等事實，尚無法推論兩造間已有將前揭180萬元轉為借款及約定利息為月息0.5%等合意之存在，是上訴人自應就兩造間已有將前揭180萬元轉為借款及約定利息為月息0.5%等有利之事實，負舉證之責。

⒉證人即曾任系爭機車行會計王黎英固於原審證稱：「(就你所知，陳秀男有沒有於80幾年間，想將鈴洋機車店結束營業或頂讓掉？)因為原告（即上訴人，下同）說要結束機車行，所以我就離開機車行，當時據我所知機車店後續是由被告（即被上訴人，下同）去處理，事後我到八里工作的時候還有再繼續回機車店幫忙處理牽車的事宜，後來被告說機車店全部給他處理，我就沒有再過去。

(又承上，原告當時既然說沒有要繼續做鈴洋機車店，該店後來有結束營業或頂讓給其他人嗎？請就你所知，始末連續陳述)原告並沒有要把機車店整個收掉，而是要繼續持續營業，但是把相關的經營權交給被告處理，原告有告訴我過，頂讓金180萬，我也有聽到說被告似乎每個月拿利息9,000元交付原告，至於期間要持續多久詳細內容怎麼談我並不知道……(就「陳秀男與詹順義間是否曾經談過借款180萬元」這件事情，你是否知悉？)我也不清楚，我只知道這間店讓給被告經營，被告每個月付原告9,000元利息，這是我所知道的訊息……(就你所知，我到底是有沒有頂原告的店？或甚至是頂他的店後轉成借款？)你不可能頂他的店，我知道的是權利金還是原告的，就讓機車店繼續經營下去，也就是被告接手期間的營利虧損都歸被告自己負責，但是被告你每個月要付他9,000元利息，除非哪一天機車店如果停了，被告就要還給原告180萬」等語（見原審卷第80-82頁），然兩造商談系爭行頂讓事宜時，王黎英未參與商談，亦未在場見聞，係事後聽聞上訴人轉述，其將系爭車行以180萬元頂讓予被上訴人繼續經營，被上訴人應按月給付9,000元利息予上訴人，不清楚兩造間是否曾經談過借款180萬元等語（見原審卷第81頁）。

準此，兩造間協商過程及是否有合意成立180萬元之借貸關係、有無利息約定等各項，王黎英既未親身參與商談，亦未在場見聞，而係事後由上訴人單方告知，且衡諸上訴人係被上訴人之舅舅，兩造關係匪淺，則上訴人將系爭車行交由被上訴人經營，並由被上訴人清償前述之180萬元，而未有利息之約定，亦與常情無違，是本院尚無法依王黎英前揭轉述上訴人說法之傳聞證述，而得形成兩造間有合意成立180萬元借貸關係及約定月息0.5%事實之心證。

⒊從而，被上訴人既已給付上訴人180萬元，且上訴人所舉證據，不足以證明兩造間有合意成立180萬元借貸關係及約定月息0.5%之事實。

則揆諸前開規定，自難認上訴人所主張之借貸契約業已成立而生效。

綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人180萬元，及自105年3月15日起至清償日止，每3個月給付27,000元之利息，為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。