臺灣高等法院民事-TPHV,107,建上,37,20200804,1

臺灣高等法院民事判決
107年度建上字第37號
上訴人即附 楊江山
帶被上訴人
訴訟代理人 王至德律師
被上訴人即 尚富營造有限公司
附帶上訴人
法定代理人 汪海威
訴訟代理人 黃文明律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年6月29日臺灣臺北地方法院105年度建字第247號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人之附帶上訴駁回。

第一審及第二審(除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人即附帶上訴人尚富營造有限公司（下稱被上訴人）法定代理人變更為汪海威，經其具狀檢附公司變更登記表聲明承受訴訟(見本院卷㈠第398-403頁)，核無不合。

二、被上訴人主張：上訴人即附帶被上訴人楊江山（下稱上訴人）於民國104年7月10日與伊簽訂建案委託興建契約書（下稱系爭契約書），將其所有坐落新竹市○○段00000000000地號之土地（下稱系爭土地）委伊承攬開發興建房屋（下稱系爭建案），承攬報酬為新臺幣(下同）2,830萬3,000元，並約定上訴人應於簽約後10日內配合完成土地及建築融資及辦理信託作業及分期支付伊之興建服務費用。

伊為此給付該建案前承攬人即訴外人宏瑞營造有限公司（下稱宏瑞公司）支付建築師及訴外人房志彥必要費用158萬元，並進場施作系爭建案至4樓底版(即3樓頂版），詎上訴人拒不配合辦理融資及信託手續，迄今分文未付，致伊無法順利完成契約，受有損害，依系爭契約第8條第3項之約定應賠償伊違約金等情。

爰依系爭契約第8條第3項約定及民法第231條規定，求為命上訴人給付900萬元及加計法定遲延利息之判決。

原審判命上訴人給付被上訴人653萬8261元及自105年6月24日起至清日償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人及被上訴人分就敗訴部分提起上訴、附帶上訴〔被上訴人於原審請求被上訴人給付2,000萬元本息，嗣於第二審減縮如上（見本院卷㈠第105、109頁）〕。

㈠就上訴人上訴部分答辯聲明：上訴駁回。

㈡附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。

⑵上訴人應再給付被上訴人246萬1739元，及自105年6月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⑶願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：伊於104年12月間經房志彥介紹認識被上訴人負責人即訴外人黃釋賢，初次見面，房志彥及黃釋賢即要求伊以系爭土地向銀行申請鉅額貸款，並當場拿出預先準備之系爭契約書要求伊簽名，伊表示此事重大要與家人商量，請被上訴人提供契約一份後即離開，其後未曾再與被上訴人接觸，伊未於系爭契約書簽名，亦無與被上訴人成立系爭契約之合意。

兩造並未成立承攬契約關係，伊不負依系爭契約第8條第3項約定給付償違約金之義務等語，資為抗辯。

㈠上訴聲明：⑴原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡就被上訴人之附帶上訴部分答辯聲明：⑴附帶上訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

四、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。

被上訴人主張兩造就系爭建案成立承攬契約關係乙事，為上訴人所否認，依上說明，自應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

㈠、被上訴人主張：上訴人將其身分證影本、土地所有權狀正本、印章交付房志彥，委託其處理系爭建案相關事宜，上訴人除與房志彥同至伊公司討論貸款及信託事宜，並於系爭契約書簽名，兩造已成立承攬契約關係云云，為上訴人所否認，辯稱：伊僅曾因辦理遊艇駕駛執照之事，將身分證影本交付房志彥委其代辦，但未授權房志彥辦理系爭土地興建建物事宜或委託訴外人宏瑞營造有限公司（下稱宏瑞公司）興建房屋，房志彥持有之權狀正本、印章均非真正，伊未於系爭契約書上簽名，亦無與被上訴人成立承攬契約之合意等語。

1、經查，被上訴人於系爭建案洽商過程，知悉房志彥僅係聯絡人，非代理人，系爭契約書上「楊江山」印文是房志彥蓋印，未經上訴人認同乙事，業據證人即被上訴人副董事長汪海威於刑事偵查中證稱：系爭建案房志彥只是聯絡人，不是上訴人之代理人，104年7月10日系爭契約書是被上訴人先擬定，上訴人並未到場，系爭契約書上「楊江山」印文是房志彥蓋印，上訴人沒有認同等語、證人黃嘉萍（即系爭契約書見證人兼代書）證稱：房志彥只是保證人，不是上訴人之代理人，104年4月10日第1次簽約，上訴人未到場，房志彥自行蓋用楊江山印章，伊請房志彥帶上訴人到場，否則契約不成立等語無訛〔見臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）108年偵字第1588號卷（下稱偵字卷）第131至135頁〕，洵堪認定。

至於被上訴人主張：上訴人將其身分證影本、土地所有權狀正本、印章交付房志彥，委託其處理系爭建案相關事宜云云，為上訴人所否認。

辯稱:伊為辦理考遊艇駕照事宜，雖曾交付身分證影本予房志彥，但未曾將土地所有權狀正本、印章交付房志彥，亦未授權其辦理系爭土地建屋承攬事宜，被上訴人所稱土地所有權狀正本及印章均非真正等語。

而交付身份證影本予他人之原因多端，不足以證明上訴人有授權委託房志彥處理系爭建案事務，此外，被上訴人既知房志彥未經上訴人授權辦理系爭土地興建房屋事宜，系爭契約書未經上訴人同意之事，復未舉證證明房志彥持有之土地所有權狀及印章為真，則其執此逕謂：房志彥經上訴人委託辦理系爭建案事宜云云，即無可採。

2、次查被上訴人主張：上訴人於104年7月10日後約2星期，已於系爭契約書簽名交付予伊云云，為上訴人所否認，辯稱：契約書上「楊江山」簽名非伊筆跡，係遭偽造等語，並舉訴外人全球鑑定顧問股份有限公司筆跡鑑定報告書（見本院卷㈠第278至304頁）為憑，審諸系爭契約書上「楊江山」簽名與上訴人本人簽名，無論書寫結構佈局、運筆、走勢及筆觸等有別，例如：「楊」字中「勿」部分，前者收筆上提於「ㄅ」內收捲，後者收筆微弧下走至「ㄅ」外(或微勾）、「江」字中「工」部分，前者有明顯轉折角度，收筆轉折驟止，後者筆劃則圓弧流暢，收筆則延伸微揚、「山」字部分，前者收筆轉折後下撇無收勢，後者收筆圓弧且多向內提收（見本院卷㈠第288至296頁），是上訴人辯稱：系爭契約書上「楊江山」簽名非伊筆跡等語，即非無據。

至於原審將系爭契約書上「楊江山」簽名送請法務部調查局鑑定，該局原雖認其與上訴人本人簽名之筆跡筆劃特徵相同，研判應出於同一人手筆等語（見原審卷㈡第64至65頁），惟嗣經綜參其他上訴人於事發時(104年間）平日書寫簽名文書後，補充鑑定認：二者無論在宏觀之結構形態與微觀之筆劃特徵，彼此間存有「相似」與「不相似」特徵，而依現有「相似」筆跡特徵之質與量，無法鑑定系爭契約書上「楊江山」簽名確係上訴人本人親簽，至於「不相似」之筆跡特徵，亦難認定究係他人所書、本人刻意做作或書寫條件改變所致，二者是否相符，無法認定等語（見本院卷㈠第451至453頁、卷㈡117至121頁），此外，被上訴人就系爭契約書上「楊江山」簽名確為上訴人簽署一事，並未另行舉證以實說，則其以系爭契約書經上訴人簽名，兩造已成立承攬契約關係云云，即難憑信。

上訴人辯稱：系爭契約書未經伊簽署同意，伊不受之拘束等語，自屬可採。

㈡、至於被上訴人主張：縱系爭契約書未經上訴人簽名，然上訴人於104年7月10日後約2星期曾與房志彥至伊公司討論系爭建案相關之貸款與信託事宜，系爭契約書後附上訴人身分證影本，由上訴人與房志彥一同拿回，而未表示不同意簽約，另伊於事後多次寄發存證信函，上訴人收受後並未表示意見，參以證人汪海威、林陞田、黃嘉萍之證言、新竹市政府核發之建造執照及核准變更建造執照起造人之函文、存證信函及系爭土地現場建物照片等件及上訴人於臺北地檢署105年度他字第9150號詐欺案偵查中陳稱其有要房志彥好好處理等語，可認兩造有締結系爭契約之合意云云，惟查： 1、新竹市政府核發104年4月1日(104）府工建字第0067號建造執照（起造人為宏瑞公司）及於同年6月18日核准前揭建造執照變更起造人為上訴人，時間均在被上訴人製作104年7月10日系爭契約書之前（見原審卷㈠第108至116頁），被上訴人主張：上訴人前與宏瑞公司成立承攬契約，並取得建造執照，嗣解除承攬契約，並起造人變更為上訴人名義，資料均附於系爭契約書之後，為上訴人所明知云云，為上訴人否認，是否屬實已非無疑，縱屬實情，亦無從執前揭建造執照及新竹市政府函文及宏瑞公司與房志彥前此就系爭土地建案所為協議，推認上訴人與前營造業者解除承攬契約及變更建造執照起造人名義後，確有與被上訴人合意成立興建房屋承攬契約之事。

2、次查，系爭土地興建房屋之事及承作之營造業者之決定，係由房志彥主導，被上訴人並未與上訴人協議等情，業據訴外人即事發時被上訴人法定代理人黃麒元於臺北地檢署105年度他字第9150號、106年度偵字第23135號詐欺案偵查程序中自陳：這案子伊實際上沒有經手，不記得有無看過上訴人。

系爭建案是汪海威、林陞田、房志彥談的等語（見本院卷㈡第35、23頁）、證人即事發時被上訴人副總經理汪海威陳稱：簽約前有議約，議約時上訴人不在場等語屬實（見本院卷㈡第35頁）。

另參酌：⑴證人林陞田證稱：房志彥將系爭土地上興建住宅大廈案給伊發包營造給別人施作，伊只是介紹房志彥新竹土地營建案給宏瑞公司做營造工程，但伊不認識亦未曾見過土地所有權人楊江山。

承攬合約承諾書（如原審卷㈠第184、185頁所示）之當事人為伊及房志彥、鄭思源，該承諾書上楊江山簽名及印章，是由房志彥簽寫及用印等語（見原審卷㈠第175至176頁）。

⑵定作人委請營造業者於己有土地興建房屋，衡諸常情要無甘冒風險擇選不具合法營造證照或不具營造實績及經驗之業者承作之理。

本件被上訴人係於104年6月10日取得綜合營造業登記證書，其明知房志彥僅係聯絡人，並非上訴人之代理人，於取得前揭證書翌日（即11日）中午12時許，即依房志彥指示匯付房志彥支付宏瑞公司建案前期開辦費158萬元至其指定之訴外人瑪爾海洋國際有限公司帳戶（原審卷㈠第107、123頁之被上訴人綜合營造業登記證書、房志彥收據、匯出匯款申請書參照）。

堪認系爭建案及營造業者（宏瑞公司或被上訴人）之擇取係由房志彥主導，被上訴人僅與房志彥協議，並未與上訴人商議，上訴人無從就此為意思表示。

被上訴人就興建房屋承攬契約內容既未曾與上訴人協議，並達成共識，則其主張：伊已依房志彥指示給付158萬元由宏瑞公司收受云云（此部分為宏瑞公司所否認，見原審卷第151、168頁），縱屬實情，亦難執之認兩造有成立承攬契約之合意。

3、再查，汪海威就上訴人與房志彥同至被上訴人公司乙事，證稱：104年7月10日後約2個星期，上訴人和房志彥一同到公司討論信託及貸款事宜，當時主要是黃嘉萍跟上訴人說明貸款細節，上訴人沒有說什麼等語（見原審卷㈠第139頁正反面，上訴人否認至被上訴人公司之時日），依此可見兩造當日並未就系爭契約書所載內容或承攬興建房屋所涉建物結構、樓層及、建材、施工方式、工期、報酬及給付方式等項為協商確認，上訴人就貸款乙事亦未明示同意，自難認兩造當日就承攬契約之意思表示已合致。

而此參諸證人黃嘉萍證稱：當日伊有向上訴人解釋契約手寫修改的地方，伊不記得伊解釋契約內容後上訴人有說什麼，但記得上訴人要把權狀借回，伊就將權狀交還予上訴人等語〔見原審卷㈠第141至142頁（上訴人否認該權狀為真正〕，其就上訴人當日所說各語既不復記憶，自難據其證述認兩造合意成立承攬契約。

況上訴人如同意系爭契約書所載內容，衡情依限履約以免違約受罰猶恐不及，焉有將辦理信託及融資須用之土地所有權狀取回之理。

益徵上訴人與房志彥至被上訴人公司當日，兩造就系爭契約書內容尚未達成合意。

上訴人辯稱：初次見面，房志彥及黃釋賢當場拿出系爭契約要求伊簽名，伊表示要與家人商量，未再與被上訴人接觸，伊未同意與被上訴人成立承攬契約關係等語，洵堪信實。

4、另被上訴人主張：伊於104年11月30日、同年12月9日、105年1月及同年4月曾以存證信函通知上訴人辦理融資及信託事宜、依約履行，上訴人收受信函後未表示意見，且於刑事案件偵查程序自陳房志彥有說會好好處理等語（見原審卷㈠第14至31頁），固為上訴人所不爭執，惟辯稱：房志彥多次假借伊名義與他人簽訂契約，致伊多次接到他人來函要求履約，不勝其擾，伊與被上訴人無契約關係，無回覆被上訴人信函之義務，並非默示同意，伊稱房志彥有說會好好處理乙語，係指要房志彥好好處理代辦遊艇駕照及妥善處理無權代理簽契約的責任，並非授權等語，並提出胡順卿等人存證信函暨附件、本院105年度上易字第444號民事判決為憑（見本院卷㈠第375至389頁、原審卷㈡第207頁）。

被上訴人於上訴人至被上訴人公司前後未就承攬契約與上訴人協議及達成合意，已如前述，則上訴人事後收受上開通知辦理融資及信託事宜及履行契約之存證信函，單純沉默不予回應，亦無從認係默示同意成立承攬契約。

另房志彥於事發後就系爭建案紛爭，縱曾對上訴人表示要好好處理，惟房志彥非上訴人之代理人已如前述，房志彥前言之意應指事後紛爭之處理，無 從據以推認房志彥係經上訴人委託處理與被上訴人之承攬契約簽訂事宜；

亦無從依被上訴人於契約合法成立前，自行斥資興建房屋至4樓底版（即3樓頂版）之事實，倒果為因執此謂兩造就承攬契約已有合意。

五、綜上所述，被上訴人未舉證證明兩造合法成立如系爭契約書所示之承攬契約，則其依系爭契約書第8條第3項約定及民法第231條規定，請求上訴人給付違約金900萬元及起訴狀繕本送達翌日（即105年6月24日）起至清日償日止，按年息5%計算之利息云云，即無理由，不應准許。

原審就被上訴人前開請求中653萬8261元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第2項所示。

又原審駁回被上訴人除減縮部分外其餘之請求，核無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
工程法庭
審判長法 官 周玫芳
法 官 林翠華
法 官 王育珍
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日

書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。