臺灣高等法院民事-TPHV,107,重上,270,20200807,2

臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第270號
上 訴 人 許日旭

温誌輝



上 一 人
訴訟代理人 曾梅齡律師
被 上訴人 陸軍後勤指揮部

法定代理人 吳慶昌
訴訟代理人 彭建寧律師
李宗哲律師
上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國106年10月16日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1264號判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人之法定代理人原為房茂宏，於本院審理時變更為吳慶昌，有民國107年6月28日國防部令為憑（見本院卷一167、169頁），經吳慶昌具狀聲明承受訴訟（見本院卷一161至163頁），核無不合，應予准許。

二、按當事人於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第1573號裁判要旨參照）。

被上訴人於原審依民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人許日旭與温誌輝間（下各稱其名，合稱上訴人）就附表1所示房屋（下稱系爭房屋）設定之最高限額抵押權契約及物權行為（下稱系爭抵押權設定）應予撤銷，及温誌輝應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭登記）予以塗銷，並回復登記為許日旭所有，經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院民國107年7月23日準備程序追加民法第244條第2項規定為請求（見本院卷一142頁)，核其追加之訴訟標的為原訴所無，固屬訴之追加，惟其主要爭點均為請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定及塗銷系爭登記並回復登記等事實，因其聲明相同，而追加之訴訟標的在社會生活上可認為與原訴有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。

準此，上訴人前揭追加之訴，既與原訴之基礎事實同一，揆諸首揭說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊於101年間辦理「變速箱總成63具」採購案（下稱系爭標案），經訴外人正興機電工程股份有限公司（下稱正興公司）、啟福工業股份有限公司（下稱啟福公司）、敏錩工業股份有限公司（下稱敏錩公司）、啟宇企業有限公司（下稱啟宇公司）參與投標，由正興公司以底價新臺幣（下同）2,204萬235元得標，並經簽約、交貨及付訖價款。

詎許日旭與上開公司涉有不法圍標、違背職務交付賄賂、以舊品冒充新品通過驗收等犯行，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以102年度偵字第31684、31721號、103年度偵字第1744、2487、4233號及103年度軍偵字第5號案件起訴許日旭，經鈞院104年度軍上訴字第8號判決許日旭犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪、貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務交付賄賂罪確定（下稱系爭刑事案件）。

正興公司給付不合格之變速箱予被上訴人，被上訴人本得依驗收程序發現進而拒絕受領及交付價款，因許日旭掉包行為，使被上訴人驗收發生不正確結果，被上訴人因而交付價款2,204萬235元，受有金錢上損害，許日旭竟於103年1月29日將系爭房屋設定1,600萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予温誌輝，有害伊之債權。

被上訴人於原審先位依民法第71條、第72條、第87條、第184條第1項、第213條規定，備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定，並請求温誌輝塗銷系爭登記，回復登記為許日旭所有。

嗣於本院追加民法第244條第2項為請求權基礎，先位依民法第244條第1項、第4項規定，備位依民法第244條第2項及第4項規定，請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定，並請求温誌輝塗銷系爭登記，回復登記為許日旭所有等語。

二、上訴人則以：㈠許日旭部分：伊與温誌輝間長期有金錢往來，於102年間談妥借貸事宜。

伊因系爭刑事案件遭羈押，且為堂丞股份有限公司（下稱堂丞公司）負責人，必須支出律師費、保證金及公司費用，故向温誌輝借款1,000萬元。

伊於羈押期間透過律師轉告，同意設定系爭抵押權以為擔保，並無明知且損害被上訴人債權之情事等語，資為抗辯。

㈡温誌輝則以：許日旭於102年間因堂丞公司經營不善向伊借款1,000萬元，伊自103年1月29日起分次將借款匯至許日旭指定之堂丞公司帳戶，許日旭並於103年1月29日設定系爭抵押權予伊作擔保。

嗣許日旭於103年6月起未依約清償債務，伊寄發存證信函催討未果，向原法院聲請拍賣系爭房屋，經原法院以103年度司拍字第347號裁定准予強制執行，因無人拍定流標，伊因而受讓系爭房屋。

被上訴人對許日旭無侵權行為損害賠償債權存在，且系爭抵押權設定時，伊不知有害及被上訴人債權，被上訴人不得撤銷系爭抵押權設定等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回被上訴人先位聲明，判准被上訴人備位聲明全部勝訴，即判准撤銷系爭抵押權設定，温誌輝應塗銷系爭登記，並回復登記為許日旭所有。

上訴人不服提起上訴，被上訴人則追加民法第244條第2項規定為請求（被上訴人就原審判決其先位聲明敗訴部分，未據聲明不服）。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷一274至275頁，並因論述為部分文字增刪）：㈠被上訴人於101年間辦理系爭標案，由正興公司以底價2,204萬235元得標，並簽定訂購軍品契約（下稱系爭契約）、交貨及付訖價款。

㈡許日旭於103年1月29日將系爭房屋設定系爭抵押權予温誌輝。

㈢温誌輝於103年1月29日、同年2月5日、同年2月7日（2筆）、同年2月10日（2筆）、同年2月17日（2筆）及同年2月18日分次匯款至堂丞公司帳戶，共計1,000萬元。

㈣温誌輝曾向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請拍賣系爭房屋，經新北地院以103年度司拍字第347號裁定准許，嗣拍賣流標，由温誌輝承受系爭房屋。

㈤許日旭涉嫌違反貪污治罪條例等案件，經新北地檢署檢察官以102年度偵字第31684、31721號、103年偵字第1744、2487號、4233號、103年度軍偵字第5號起訴，業經新北地院於104年4月8日以103年度軍訴字第2號案件，判決許日旭意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，判處有期徒刑10月。

又共同與公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑7年10月，褫奪公權4年，未扣案之759萬28元追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑8年2月，褫奪公權4年，未扣案之759萬28元追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之在案。

嗣經上訴，經本院以104年度軍上訴字第8號刑事判決許日旭共同犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，處有期徒刑10月，又共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務交付賄賂罪，處有期徒刑10月，褫奪公權2年。

應執行有期徒刑1年6月，緩刑4年，並應向公庫支付150萬元；

褫奪公權2年，被訴共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪部分，無罪。

㈥被上訴人為保全債權，向新北地院聲請假扣押，請求在2,204萬235元範圍內，扣押許日旭之財產，經新北地院於103年3月16日以103年司裁全字第302號裁定准予假扣押。

被上訴人於收受裁定後依限聲請執行假扣押許日旭之財產，發現許日旭於103年1月29日將系爭房屋設定系爭抵押權予温誌輝。

五、法院之判斷：㈠被上訴人得否依民法第244條第1項規定撤銷上訴人間就系爭房屋所為系爭抵押權設定？按債務人以所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，其抵押權之設定，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。

故當事人設定抵押權之目的係為擔保原債權，僅因特別事故或特約而於嗣後設定，惟設定擔保與借款既互為對價關係，自應認定屬有償行為。

本件被上訴人訴請撤銷上訴人間所為系爭抵押權設定行為，並塗銷系爭登記，係主張温誌輝所匯款項係借予堂丞公司而非許日旭云云(見本院卷二301頁)。

然查，許日旭自陳：伊被收押前，因為工廠營運資金不足，有跟温誌輝借款供堂丞公司週轉用，在收押時，温誌輝透過律師跟伊講，伊同意設定系爭抵押權等語（見原審卷二2頁反面、3頁）；

温誌輝自陳：102年間許日旭說有1,000多萬元的借款需求，103年初許日旭打電話說其需要這筆錢可否幫忙，伊要求許日旭提供擔保品，其同意後，就開始要伊把款項匯至其指定的帳戶等語（見本院卷二238頁）；

證人即許日旭之妻洪秋菊證稱：許日旭在未被收押前跟伊說温誌輝有借一筆錢公司要用，大約1000多萬元左右，許日旭在收押前有跟温誌輝講設定抵押的事情，所以伊依照許日旭及温誌輝談的方式去履行等語（見本院卷二264、265頁），堪認借貸法律關係存在於上訴人間，且與系爭抵押權設定有對價關係，應為有償行為。

故被上訴人主張許日旭所為屬無償行為，依民法第244條第1項規定請求撤銷上訴人間就系爭房屋所為系爭抵押權設定云云，自屬無據。

㈡被上訴人得否依民法第244條第2項規定撤銷上訴人間就系爭房屋所為系爭抵押權設定，再依民法第244條第4項規定請求塗銷系爭登記，回復登記為許日旭所有？⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。

債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。

民法第244條第2項、第4項定有明文。

又債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為㈡其法律行為有害於債權人㈢其法律行為係以財產權為目的㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。

至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。

⒉被上訴人對許日旭於系爭抵押權設定時有無債權存在？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

民法第184條第1項前段定有明文。

又按債務不履行與侵權行為在民事責任體系上，各有其不同之適用範圍、保護客體、規範功能及任務分配。

債務不履行（契約責任）保護之客體，主要為債權人之給付利益（履行利益）（民法第199條參照），侵權行為保護之客體，則主要為被害人之固有利益（又稱持有利益或完整利益）（民法第184條第1項前段參照），因此民法第184條第1項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的（最高法院98年度台上字第1961號判決意旨參照）。

⑵經查，許日旭係啟宇公司、堂丞公司之代表人及實際負責人，於系爭標案開標前與其他廠商協議不為價格競爭之方式，達成以正興公司名義得標，啟福、啟宇公司則參與陪標，但不為價格之競爭。

許日旭並於系爭標案投標時以1,871萬1,000元作為啟宇公司之投標價格，惟於投標時不檢附啟宇公司之相關納稅證明，致啟宇公司因招標文件不符規定，遭判定為投標不合格，致使系爭標案最後以底價2,204萬235元決標予正興公司承作。

許日旭嗣以啟宇公司之名義，向啟福公司訂購系爭標案所需組裝之TX100-1變速箱零配件，並經測試後，交予正興公司驗收，再由正興公司依約交貨予被上訴人，進行系爭標案之履約、驗收程序。

許日旭為達前述驗收合格之目的，另指示原擔任兵整中心動力所變速箱線士官長組長梁昌孝，於其100年7月11日退伍後，進入啟宇公司工作，負責維修變速箱引擎，由梁昌孝聯絡時任兵整中心履帶車輛修護下士黃世昌，協助啟宇公司組裝測試3具變速箱並予以調包，俾使啟宇公司得交付正興公司，再由正興公司交付予被上訴人進行驗收，即渠等以「舊品翻新」及行賄調包之方式，使系爭標案採購之63具變速箱於102年10月4日通過被上訴人之驗收程序，被上訴人於扣除正興公司逾期交貨之罰款22萬403元後，依約給付系爭標案採購款共計2,181萬9,832元予正興公司等情，業經許日旭於刑事案件偵查、審理中坦認不諱，並經本院104年度軍上訴字第8號刑事判決許日旭共同犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，處有期徒刑10月。

又共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務交付賄賂罪，處有期徒刑10月，褫奪公權2年。

應執行有期徒刑1年6月，緩刑4年，並應向公庫支付125萬元，褫奪公權2年等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠、㈤)。

是許日旭與前述廠商參與圍標行為，致系爭標案由正興公司得標，嗣後指示梁昌孝以舊品取代新品及調換變速箱方式通過驗收，致被上訴人無從依照正常之政府採購程序決標，使系爭標案發生不正確之結果，被上訴人復無由按照正常之驗收程序檢查變速箱，以拒絕受領或給付價金，進而對正興公司請求損害賠償，使被上訴人誤信正興公司已履約完畢，而給付系爭標案價金2,181萬9,832元，被上訴人因而起訴解除契約請求正興公司返還價金，經臺灣新北地方法院以104年度重訴字第474號判決正興公司應於被上訴人返還正興公司依系爭契約交付之「TX100-1變速箱」63具之同時，給付被上訴人2,204萬235元，正興公司不服提起上訴，雙方就系爭契約現仍涉訟中，致被上訴人受有未能依照正常決標及驗收程序取得相當於系爭標案買賣價金之完整對待給付，受有固有利益之損害，且此與許日旭上開妨害投標及違背職務交付賄賂行為間有相當因果關係，故被上訴人主張其對於許日旭有侵權行為損害賠償請求權乙情，應為可採。

⑶上訴人雖辯稱：系爭標案存在於正興公司與被上訴人間，縱認變速箱存有瑕疵，亦屬啟宇公司應對正興公司負損害賠償之責，與許日旭無關云云。

惟許日旭為啟宇公司之負責人，其不法圍標、以舊換新及唆使梁昌孝調包之行為，除使正興公司順利得標外，且使正興公司能以不符系爭標案之變速箱通過驗收，並獲取被上訴人所給付之價金，二者間具有因果關係，被上訴人則因此給付系爭標案採購款2,204萬235元與正興公司而受有損害，足認被上訴人確實係因許日旭上開不法行為，而對許日旭有侵權行為損害賠償請求權之債權存在，故上訴人上開所辯，無足可取。

⒊系爭抵押權設定是否有害於被上訴人之債權？⑴按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。

又民法第244條第2項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言（最高法院95年度台上字第1741號判決意旨參照）。

⑵被上訴人於101年間辦理系爭標案，許日旭與相關廠商涉有不法圍標，許日旭、梁昌孝與黃士昇議妥以12萬元為代價，協助啟宇公司組裝測試3具變速箱並予以調包，俾啟宇公司交付正興公司，再以正興公司名義交至兵整中心，作為系爭標案抽測驗收標的之3具變速箱均可驗收通過，而使正興公司順利通過系爭標案所採購63具變速箱之履約程序，據以向被上訴人請領價款，則許日旭對被上訴人所為侵權行為發生於101至102年間，而於103年1月29日系爭抵押權設定登記前。

故許日旭對被上訴人所為圍標及調包變速箱之行為，致被上訴人受有金錢上之損害，被上訴人自斯時起已取得對許日旭之侵權行為損害賠償請求權。

又許日旭自承系爭抵押權設定時，其僅有系爭房屋及另一間沒有借款的房子較有價值，其他都已經向銀行借款設定抵押權，其沒有其他能夠清償債務的能力等語（見本院卷一194頁），顯見許日旭之資力已無法滿足被上訴人對許日旭之債權額，依上開說明，被上訴人主張系爭抵押權之設定登記，有害於被上訴人債權之行使，應屬有據。

⒋上訴人為系爭抵押權設定時是否明知有損害於被上訴人之權利？⑴按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人，及受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第244條第2項規定，聲請法院撤銷。

此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院48年台上字第1750號判例意旨參照）。

是以債權人行使撤銷權，撤銷債務人所為之債權及物權行為，應以債務人及受益人於受益時均明知其情事為要件。

⑵被上訴人主張：許日旭因系爭刑事案件爆發後，惟恐遭被上訴人及其他債權人追償，故於羈押前與温誌輝委託代書辦理系爭抵押權設定，以遂行脫產，上訴人明知系爭抵押權設定有損害於被上訴人之權利等語。

上訴人則以：其等早於許日旭羈押前談妥借款，嗣因許日旭被羈押後，急需用錢，始設定系爭抵押權云云。

經查，許日旭於102年12月14日遭新北地院羈押並禁止接見通信，至103年2月11日釋放乙節，有新北地院押票及本院在監在押全國紀錄表可稽（見原審卷二108、109頁）；

則系爭抵押權於103年1月29日設定時，許日旭已遭羈押禁見，應無從辦理系爭抵押權設定，詎許日旭仍委由代書與温誌輝就系爭房屋辦理系爭抵押權設定，已有可議。

且關於系爭抵押權設定經過，許日旭自陳：當時伊被羈押，温誌輝透過律師跟伊說，伊同意讓温誌輝設定抵押，伊之前所有證件都留在温誌輝處等語（見原審卷二2頁反面）；

亦與温誌輝供稱：103年初洪秋菊打電話說許日旭有些問題，問伊關於許日旭借錢之事，伊說要跟家裡商量提供擔保品，洪秋菊講好要提供擔保品，後續就談怎麼辦及匯款等語（見本院卷二242頁），互有歧異，益徵上訴人抗辯其等早於許日旭羈押前談妥借款及設定系爭抵押權事宜等節，顯屬有疑。

參之許日旭、温誌輝在103年1月29日設定系爭抵押權後，許日旭旋於103年2月10日經新北地檢署認其賄賂軍方人士謀以掉包後之舊有軍品充作新製軍品交付被上訴人，違反貪污治罪條例等罪嫌提起公訴，有新北地檢署102年度偵字第31684、31721號、103年偵字第1744、2487號、4233號、103年度軍偵字第5號起訴書可稽（見原審卷一19至37頁）。

堪認許日旭為此設定行為時，顯然明知其行為將有害於被上訴人。

嗣温誌輝先後將借貸合計1,000萬元分別匯入許日旭所指定之堂丞公司帳戶後，該款項亦陸續經洪秋菊異常提領如附表2所示，可見許日旭應係因系爭刑事案件爆發後將遭被上訴人及其他債權人追償，始辦理系爭抵押權設定事宜，以遂行其脫產之實。

足認被上訴人主張許日旭係為規避其求償而另與温誌輝成立借貸並設定系爭抵押權等語非虛。

⑶又許日旭於102年12月14日因涉犯違反政府採購法等案件，經新北地院羈押禁見，温誌輝自承於102年12月中旬經由新聞報導（下稱系爭報導，見本院卷二37、39頁）知悉許日旭違反貪污治罪條例之具體內容乙情（見本院卷二32頁），觀諸系爭報導之標題「軍方買變速箱 漏油竟也過關」、「採購疑放水 縱業者坑2千萬」，內容記載：「新北地檢署偵辦國軍裝甲運兵車變速箱採購弊案，發現軍方所需變速箱明明停產多年，招標卻指定1年內出廠全新品，而驗交的變速箱外觀又被異常上漆，疑有綁標、驗收放水弊端，昨2名參與投標業者許日旭、許清順主動到案…」、「軍方去年採購63具ＣＭ21型裝甲運兵車所需變速箱，指定去年12月後出的新品。

正興機電工程公司以2204萬餘元得標後，涉以每具1萬元低價，從歐洲買報廢品翻修交貨，暴利逾30倍，其中23具配發裝甲部隊使用。」

、「啟宇負責人許日旭自行到案」等語；

且證人洪秋菊證稱：温誌輝是許日旭很好的朋友，許日旭被收押新聞都有報，當然會知道許日旭被收押的事，温誌輝有關心許日旭被收押的原因，伊有跟温誌輝說案由，温誌輝知道新聞報導的內容等語（見本院卷二264、265、268、269頁）。

可徵温誌輝於102年12月14日知悉系爭報導內容，已明確知道許日旭因系爭標案涉有綁標、舊貨翻新及驗收不實犯行遭羈押，有遭被上訴人追訴求償之可能，仍於103年1月29日許日旭遭羈押期間，進行系爭抵押權之設定行為，俟於附表2所示匯款時間陸續匯款予許日旭指定之堂丞公司，顯然於系爭抵押權設定時，明知此有損害於許日旭之其他債權人即被上訴人之權利，故被上訴人主張温誌輝於接受系爭抵押權設定時，亦明知其有損害被上訴人之權利等語，應屬可信。

⑷温誌輝雖辯稱：基於偵查不公開，其無從知悉許日旭係因何緣由遭羈押，迨至檢察官起訴及經媒體報導後始知悉上情；

況設定系爭抵押權所需印鑑證明早在102年6月10日系爭刑案發生前已申請，故伊非明知損害被上訴人之權利云云，並提出印鑑證明為佐。

惟許日旭因涉嫌系爭標案綁標、舊貨翻新及驗收不實等犯行遭羈押，既為温誌輝於系爭抵押權設定前所明知，其應知悉許日旭之違法行為損及被上訴人對系爭標案決標及驗收之正確性，有遭被上訴人追訴求償之可能，故温誌輝於系爭抵押權設定時，應知其與許日旭上開設定所為，將使許日旭可供擔保債權之財產減少，致有害及包括被上訴人在內之其他債權人，其上開所辯，尚不可採。

至於設定系爭抵押權所需之印鑑證明雖於102年6月10日即已申請完畢（見原審卷一262頁），然未指定用途，且距使用於系爭抵押權設定時間長達6月之久，尚難憑此即認許日旭申請之原因係用於系爭抵押權設定，自無從作為有利於上訴人之認定。

⒌承上，上訴人於系爭抵押權設定時，明知被上訴人對許日旭有債權存在，系爭抵押權設定有害及被上訴人對於許日旭權利之行使，而仍為之，則被上訴人依民法第244條第2項規定請求撤銷系爭抵押權設定，再依同法第244條第4項規定請求塗銷系爭登記，核屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人先位依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定，並請求温誌輝塗銷系爭登記，回復登記為許日旭所有，為無理由，不應准許。

被上訴人備位依民法第244條第2項規定撤銷系爭抵押權設定，並依民法第244條第4項規定，請求塗銷系爭登記，回復登記為許日旭所有，為有理由，應予准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持 ，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 何君豪
法 官 徐淑芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
編號 不動產類別 坐落 1 房屋 臺北市○○區○○段○○段0000000000號 建物門牌：臺北市○○區○○街00號6樓 建物坐落地號：通化段二小段0000-000 2 房屋 臺北市○○區○○段○○段0000000000號 建物門牌：臺北市○○區○○街00號6樓 建物坐落地號：通化段二小段0000-000
附表2：堂丞公司帳戶資金流動情形如下表：
台中銀行霧峰分行帳戶 匯款(温誌輝)/新臺幣 提款(洪秋菊)/新臺幣 1 103/2/5 1,100,000 103/2/5 492,000 103/2/6 498,000 2 103/2/7 1,500,000 103/2/10 480,000 103/2/10 490,000 3 103/2/10 1,100,000 103/2/10 490,000 103/2/11 490,000 103/2/11 480,000 4 103/2/17 1,200,000 103/2/17 490,000 103/2/18 480,000 103/2/18 460,000 小計 4,900,000 小計 4,850,000 彰化銀行霧峰分行帳戶 1 103/1/29 900,000 103/2/5 490,000 103/2/5 410,000 2 103/2/7 1,200,000 103/2/10 490,000 103/2/10 490,000 3 103/2/10 1,200,000 103/2/10 490,000 103/2/10 490,000 103/2/13 480,000 4 103/2/17 800,000 5 103/2/18 1,000,000 103/2/27 480,000 103/3/3 480,000 103/3/3 490,000 103/3/4 490,000 小計 5,100,000 小計 5,280,000