臺灣高等法院民事-TPHV,107,重上,870,20220222,4

臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第870號
上 訴 人 A01
訴訟代理人 枋啟民律師
被 上訴 人 B01（即乙○○之承受訴訟人）
C01（即乙○○之承受訴訟人）
D01（即乙○○之承受訴訟人）
E01（即乙○○之承受訴訟人）
上二人共同
法定代理人 甲○○
上四人共同
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代理 人 陳彥蓁律師
上列當事人間請求返還借名登記事件，上訴人對於中華民國107年10月11日臺灣士林地方法院107年度重訴字第238號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年2月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人提起上訴後，被上訴人乙○○（下逕稱姓名）於民國110年5月8日死亡，其繼承人為B01、C01、D01、E01（下單獨逕稱姓名，合稱被上訴人），有繼承系統表、除戶謄本及戶籍謄本在卷可證（見本院卷㈡第101至111頁），並經其等具狀聲明承受訴訟（見同上卷第91至93頁），核無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第4款定有明文。

又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年度台上字第3746號判決先例參照）。

經查，上訴人在原審主張其與乙○○、訴外人丙○○（下合稱兄弟3人）為兄弟關係，其等母親丁○○為供家族聚居，出資購買坐落臺北市○○區○○段0○段00○0000地號土地（下合稱系爭土地）後，於12地號土地上興建地上5層公寓1棟（門牌為同區○○街000號1至5樓，下合稱系爭公寓），贈與兄弟3人，其將受贈之系爭土地應有部分各3分之1（下合稱系爭應有部分）借名登記於乙○○名下，嗣已以原審起訴狀繕本之送達終止系爭應有部分之借名登記契約（下稱系爭借名登記契約），類推適用民法第541條第2項規定，或依不當得利法律關係，請求法院擇一判命乙○○將系爭應有部分移轉登記予其所有（見原審卷第130至131頁）。

嗣因乙○○於本院審理中死亡，被上訴人為其繼承人並已聲明承受訴訟，且依民法第759條規定，繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，繼承人須於辦理繼承登記後，始得辦理所繼承之所有權移轉登記，上訴人於本院變更聲明為：被上訴人應就被繼承人乙○○所遺系爭土地應有部分5分之3辦理繼承登記後，將系爭應有部分移轉登記予其所有（見本院卷㈡第202頁），核係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且係就同一紛爭基礎事實為請求，依前揭規定，應予准許。

三、復按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併（最高法院98年度台上字第371號、94年度台上字第2041號判決參照）。

本件上訴人主位請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記予其所有，又因其已非系爭公寓之建物所有人，主張倘認其請求被上訴人移轉系爭應有部分違反民法第799條第5項、公寓大廈管理條例第4條第2項規定，則依繼承法律關係及民法第179條、第181條規定，請求被上訴人償還系爭應有部分之價額，核屬有牽連關係之補充請求；

上訴人原將之列為備位聲明請求，復改列為補充請求（見本院卷㈡第202頁），於程序上並無不合，亦應准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：系爭土地為伊母親丁○○於62年10月6日出資購買，並贈與伊兄弟3人，經伊與乙○○合意以借名登記之方式，將伊之系爭應有部分登記於乙○○名下。

又原法院105年度訴字第302號及本院106年度上易字第557號民事確定判決（下合稱甲案確定判決）已認定乙○○名下系爭土地，實際上乃伊兄弟3人共有，本件為甲案確定判決爭點效所及。

伊已以本件起訴狀繕本之送達，終止系爭借名登記契約，被上訴人為乙○○之繼承人，爰依繼承法律關係，並類推適用民法第541條第2項規定，或依同法第179條規定，請求擇一判命被上訴人就乙○○所遺留系爭土地應有部分5分之3辦理繼承登記，並移轉登記系爭應有部分予伊所有；

倘因法令限制無法移轉登記予伊，則補充請求被上訴人於繼承乙○○遺產範圍內，給付伊系爭應有部分價額4,646萬1,120元本息等語。

二、被上訴人則以：系爭土地本係乙○○向訴外人臺灣銀行購入，其與上訴人間就系爭應有部分不存在借名登記契約，又甲案確定判決於本件訴訟無「爭點效」等語，資為抗辯。

三、上訴人於原審起訴聲明：被上訴人應將系爭應有部分移轉登記予上訴人。

原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院變更起訴聲明：被上訴人應就被繼承人乙○○所遺系爭土地應有部分5分之3辦理繼承登記後，移轉登記系爭應有部分予上訴人，倘上訴人請求被上訴人移轉登記系爭應有部分違反民法第799條第5項及公寓大廈管理條例第4條第2項規定，則請求被上訴人應於繼承乙○○遺產範圍內，給付上訴人4,646萬1,120元，及其中3,564萬9,000元部分自108年11月8日民事訴之變更追加聲明狀繕本送達翌日起，另1,081萬元2,120元自109年7月16日民事訴之變更追加聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

被上訴人於本院答辯聲明：變更之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人、乙○○、丙○○為兄弟，丁○○為其3人母親，杜翠玉為丙○○配偶。

丁○○於88年11月13日過世。

㈡系爭土地上房屋1樓至5樓（建號依序為臺北巿○○區○○段0小段536至540建號，即系爭公寓，單指其中一戶時逕以其樓層稱之)，興建時由丁○○與兄弟3人登記為共同起造人。

其坐落基地為臺北巿○○區○○段0小段12地號，嗣於100年2月23日分割出同小段12之1地號。

㈢系爭土地及其上房屋歷來登記變動情形如下：1.土地部分（12地號、12之1地號）：⑴系爭土地原全部均為12地號，100年2月2月23日分割出12之1地號。

⑵系爭土地原為臺灣銀行所有，於63年1月3日以買賣為原因移轉登記為乙○○所有。

乙○○於96年10月5日以買賣為原因，移轉登記予丙○○、杜翠玉各應有部分5分之1。

⑶目前由乙○○、丙○○、杜翠玉共有，應有部分依序為5分之3、5分之1及5分之1。

2.系爭公寓部分：⑴1樓(536建號) 部分：於66年9月30日為保存登記，登記由上訴人、乙○○及丙○○共有，應有部分各為3分之1。

①上訴人應有部分，於106年3月3日以買賣為原因，移轉登記予欣偉傑建設股份有限公司(下稱欣偉傑公司)，欣偉傑公司再於107年4月25日以信託為原因，變更登記為呂宗錡所有。

②乙○○應有部分，於82年7月15日以買賣為原因，移轉登記予丙○○。

③目前登記由丙○○及呂宗錡共有，應有部分依序為3分之2、3分之1。

⑵2樓(537建號) 部分：於66年9月30日為保存登記，登記所有權人為乙○○。

於83年7月1日以買賣為原因，移轉登記予丁○○。

再於90年1月3日以分割繼承為原因，移轉登記予乙○○。

⑶3樓(538建號) 部分：於66年9月30日為保存登記，登記所有權人為丁○○。

於90年1月3日以分割繼承為原因，移轉登記予乙○○。

再於96年10月5日以買賣為原因，移轉登記予杜翠玉。

⑷4樓(539建號) 部分：於66年9月30日為保存登記，登記所有權人為上訴人。

於106年3月3日以買賣為原因，移轉登記予欣偉傑公司。

⑸5樓(540建號) 部分：於66年9月30日為保存登記，登記所有權人為丙○○。

於95年9月13日以買賣為原因，移轉登記予乙○○。

再於96年10月5日以買賣為原因，移轉登記予丙○○。

㈣乙○○前以上訴人所有1樓房屋應有部分3分之1及4樓房屋無權使用系爭土地為由，訴請上訴人返還相當租金之不當得利123萬1,616元本息，經士林地院以105年度訴字第302號判決駁回乙○○之起訴後，再經本院及最高法院先後以106年度上易字第557號判決、107年度台上字第497號裁定駁回乙○○之上訴而確定（下稱甲案）。

㈤上訴人前以乙○○無權占用4樓房屋為由，訴請遷讓返還，經士林地院以103年度士簡字第19號判決上訴人勝訴，再經士林地院以103年度簡上字第135號判決駁回乙○○之上訴而確定（下稱乙案）。

㈥上訴人105年7月18日之105年度訴字第302號訴訟事件民事答辯二狀繕本於105年7月19日送達乙○○（見本院卷㈠第233頁）。

㈦本件起訴狀繕本於107年4月8日送達乙○○（見原審士調字卷第65頁）。

㈧乙○○在110年5月8日死亡，其繼承人為被上訴人，被上訴人迄今未辦理繼承登記及協議遺產分割。

五、本件爭點：㈠上訴人與乙○○間就系爭應有部分是否成立借名登記關係？㈡如成立上開借名登記關係，上訴人主張該借名登記關係已於105年7月19日或107年4月8日終止，因乙○○於110年5月8日死亡，上訴人請求被上訴人就乙○○所遺系爭土地應有部分各5分之3辦理繼承登記後，類推適用民法第541條第2項或依民法第179條規定，擇一請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記予上訴人，倘上開移轉登記請求違反民法第799條第5項及公寓大廈管理條例第4條第2項規定部分，則請求被上訴人應於繼承乙○○遺產範圍內，給付上訴人4,646萬1,120元本息，有無理由？

六、本院之判斷： ㈠上訴人主張其與乙○○間就系爭應有部分成立借名登記關係，為無理由：1.按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。

復按稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；

且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（最高法院99年度台上字第1097號判決參照）。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年度台上字第2329號判決參照）。

本件上訴人主張系爭應有部分係其受贈自丁○○後，其再將之借名登記在乙○○名下乙情，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就其與丁○○間存有贈與契約及其與乙○○間有借名契約存在等節，負舉證之責。

2.上訴人雖以乙○○曾向證人林志鵬自陳系爭土地應分歸兄弟3人為由，主張系爭應有部分為伊所有，僅係借用乙○○名義登記云云，並舉乙○○與林志鵬之對話錄音譯文（下稱系爭錄音譯文）及林志鵬於甲案第一審所為證言（見原審士調字卷第45至49頁、第51至56頁）為憑。

惟查：⑴依林志鵬於105年10月31日在甲案第一審證稱：「（法官問：系爭土地實際所有權人是否為乙○○？）登記在乙○○，但兄弟還沒有分。

他母親過世時，沒有把財產分割成三人份。

（法官問：土地實際所有權人為何人？）一個家庭長輩買的土地都會給長兄，我家也是如此。

（法官問：系爭土地何人所買？）是兩造母親買的，由被告（按指上訴人）拿錢給他母親。

我沒有看到，當時被告做電子比較有錢。

…（法官問：系爭土地是否為借名登記在乙○○名下？）因為長輩都這樣，都先登記在大兒子，乙○○是大兒子。

（法官：你跟原告（按指乙○○）對話中，原告承認說系爭土地是三兄弟共有嗎？）有。」

等語（見同上卷第52至53頁），係謂系爭土地為丁○○購買，並因乙○○為長子，而買給乙○○，登記在乙○○名下，且丁○○生前並未將系爭土地分配予兄弟3人，況依民法第759條之1第1項規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」

、第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」

，依系爭土地登記謄本及異動索引，系爭土地所有人為乙○○，上訴人始終未曾登記為系爭土地共有人，可見上訴人未曾取得系爭應有部分。

由此可認，並無上訴人所稱丁○○為預分財產而將系爭土地分別贈與兄弟3人，由兄弟3人各取得應有部分3分之1之情形。

⑵且查系爭土地原為臺灣銀行所有，於63年1月3日以買賣為原因移轉登記為乙○○所有；

系爭土地上建有5層系爭公寓，興建時由丁○○與兄弟3人登記為共同起造人，建築完成後，各層樓均於66年9月30日辦理保存登記，1樓登記為兄弟3人共有，應有部分各為3分之1；

2樓登記所有權人為乙○○；

3樓登記所有權人為丁○○；

4樓登記所有權人為上訴人；

5樓登記所有權人為丙○○等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈢）。

如依林志鵬上開所述關於系爭土地實係丁○○所購買，則如丁○○之本意是要將系爭土地贈與兄弟3人共有，自可循1樓房屋之模式，登記為兄弟3人共有即可，然其並未如此為之，而係將系爭土地登記為乙○○所有，益徵其應無將系爭土地贈與兄弟3人共有之意。

⑶至於系爭錄音譯文記載：「（乙○○）地本來是我的，本來是我的名，因為那時候去銀行買，就是用我的名字買。

（林志鵬）用你的名字買，那不就要三個人去分？（乙○○）嗯？（林志鵬）不是要三個人分？（乙○○）三個分沒有錯，那時麥冬（按指上訴人）我也叫他去過，麥冬說要過回去，我說好呀，你就過回去呀。

但是他一定要繳增值稅，還有繳一個贈與稅，他又拿不出錢來，他沒錢去繳」（見同上卷第47頁），固可認乙○○曾向林志鵬表示上訴人及丙○○2人亦可分得系爭土地，惟乙○○並未向林志鵬陳明上訴人及丙○○等2人可分得系爭土地之法律權源為何，且實際上乙○○係於96年10月5日將系爭土地應有部分5分之2，以買賣為原因，移轉登記予丙○○及其配偶杜翠玉各5分之1（見不爭執事項㈢1.），而非基於其等間借名登記契約關係之終止，則縱使乙○○於訴訟外曾向林志鵬為上開表示，亦無從據此認定上訴人與乙○○間就系爭應有部分有成立借名登記契約。

3.上訴人又以乙○○於乙案中自承上訴人免付其土地租金已36年，系爭房屋係由丁○○與兄弟3人共同擔任起造人，各層房屋建成後之使用係由母親分配為由，主張其與乙○○間就系爭應有部分有借名登記契約云云，並提出乙案103年4月29日言詞辯論筆錄乙○○訴訟代理人之陳述、乙○○103年7月28日上訴理由狀、系爭公寓使用執照（見同上卷第57至59頁、第60至61頁、第11頁）為證。

經查，乙案中103年4月29日言詞辯論筆錄乙○○訴訟代理人陳稱：「…房屋建造完成後，由兩造之母親分配，系爭房屋（按指4樓房屋）就是由被告（按指乙○○）占有使用，原告（按指上訴人）占有被告的土地，三兄弟當時也都同意，一共有37年…」等語（見同上卷第58頁），乙○○103年7月28日上訴理由狀記載：「…被上訴人（按指上訴人）並偕先母住居同址5樓（丙○○所有），被上訴人免付土地及房屋租金予上訴人及訴外人丙○○」等語（見同上卷第60頁），係主張乙○○占有上訴人所有之4樓房屋、上訴人占有乙○○所有之系爭土地及丙○○所有之5樓房屋，兄弟3人均同意互免租金，參以不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，倘系爭應有部分為上訴人借名登記予乙○○名下，則上訴人即無須付租金，乙○○亦不得向上訴人收租金，當無互免租金之情事，是由乙○○於乙案自承系爭公寓由兩造母親分配居住情形及兄弟3人均同意互免租金一節，尚不足以認定其等間就系爭應有部分有借名登記契約關係存在。

再系爭公寓固以兄弟3人及丁○○為共同起造人，但使用執照登載何人名義為起造人，核屬建築行政管理之措施，與建物坐落土地之使用權源法律性質並無關連，亦難據此而認乙○○與上訴人間就系爭應有部分有借名登記契約關係存在。

4.上訴人再謂甲案確定判決已認定乙○○名下系爭土地，實際上乃伊兄弟3人共有，本件為甲案確定判決爭點效所及云云，然查：⑴按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第781號裁定參照）。

⑵甲案確定判決中之第一審判決即原法院105年度訴字第302號判決，雖認定上訴人為系爭土地實際共有人及業經乙○○同意而占有系爭土地，惟該案第二審判決即本院106年度上易字第557號判決，則認定上訴人與乙○○間就系爭土地有使用借貸之合意，而駁回乙○○之不當得利請求；

又依系爭土地之登記謄本及異動索引、人工登記簿、系爭公寓之登記謄本及異動索引（見本院卷㈠第77至155頁、第189至201頁）等本案訴訟資料，及系爭土地、系爭公寓歷來登記變動情形（見不爭執事項㈢），上訴人始終未曾登記為系爭土地共有人；

且依上述證人林志鵬之證述，尚不足以證明丁○○有購買系爭土地贈與兄弟3人共有及上訴人與乙○○間就系爭應有部分有借名登記關係存在等情；

況上訴人如為系爭應有部分之借名人，則其與乙○○就其使用系爭土地及乙○○使用4樓房屋應無互免租金之必要；

又上開本案訴訟資料，均係原法院105年度訴字第302號判決所無之新訴訟資料，有關甲案第一審認定上訴人亦為系爭土地實際共有人乙節，應不生爭點效，兩造及本院均不受甲案原法院105年度訴字第302號判決就上開爭點判斷之拘束，是上訴人此部分主張，亦非可取。

5.綜上，上訴人所舉上開證據，不足以證明其所主張自丁○○受贈系爭應有部分，及其與乙○○間就系爭應有部分有成立借名登記契約關係等事實。

㈡上訴人與乙○○間就系爭應有部分既未成立借名登記關係，則上訴人主張終止借名登記關係，請求被上訴人就乙○○所遺系爭土地應有部分各5分之3辦理繼承登記後，類推適用民法第541條第2項或依民法第179條規定，擇一請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記予上訴人，同時主張如因法令限制不能移轉登記予其時，則主張依民法第179條、第181條規定，補充請求被上訴人於繼承乙○○遺產範圍內，給付系爭應有部分價額4,646萬1,120元本息，均於法不合，不能准許。

七、綜上所述，上訴人於本院為訴之變更，依繼承、借名登記、不當得利之法律關係，請求被上訴人就乙○○所遺系爭土地應有部分各5分之3辦理繼承登記後，將系爭應有部分移轉登記予其，同時主張如因法令限制不能移轉登記予其時，補充請求被上訴人應於繼承乙○○遺產範圍內，給付4,646萬1,120元本息，均為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
第十五法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜
法 官 戴嘉慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日

書記官 莊昭樹