臺灣高等法院民事-TPHV,107,重上更二,50,20200812,2

臺灣高等法院民事判決
107年度重上更二字第50號
上 訴 人 即
變更之訴被告 林瑞庭
訴 訟 代理人 周俊智律師
上 訴 人 即
變更之訴被告 林志憲

被 上訴 人即
變更之訴原告 林位濱
訴 訟 代理人 黃淑怡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人即變更之訴被告對於中華民國103年9月30日臺灣士林地方法院99年度重訴字第187號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人即變更之訴原告並為訴之變更，本院於109年6月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴被告林瑞庭應給付變更之訴原告新臺幣貳仟陸佰捌拾柒萬陸仟壹佰伍拾柒元，及自民國一０六年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

變更之訴被告林志憲應給付變更之訴原告新臺幣貳仟陸佰捌拾柒萬陸仟壹佰伍拾柒元，及自民國一０六年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

本判決前開所命給付，如其中一人已為給付，在其給付範圍內，另一人同免其責任。

變更之訴原告其餘變更之訴駁回。

變更之訴及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外）由變更之訴被告負擔。

本判決所命給付，於變更之訴原告以新臺幣玖佰萬元供擔保後得假執行，但變更之訴被告如以新臺幣貳仟陸佰捌拾柒萬陸仟壹佰伍拾柒元預供擔保，得免為假執行。

變更之訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第4款定有明文。

次按「在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判」（最高法院71年台上字第3746號判例要旨參照）。

本件被上訴人即變更之訴原告林位濱（下稱原告林位濱）於原審原先位請求上訴人即變更之訴被告林志憲（下稱被告林志憲）應塗銷坐落新北市○○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地，面積604.4平方公尺）所有權應有部分2分之1於民國97年4月22日以同年3月30日買賣為原因所為之所有權移轉登記，上訴人即變更之訴被告林瑞庭（下稱被告林瑞庭）應將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告林位濱。

備位請求被告林瑞庭應給付原告林位濱新臺幣（下同）1,828萬3,100元，及自96年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

嗣於本院更一審審理期間，原告林位濱以被告林志憲於訴訟繫屬中之103年5月29日，將系爭土地所有權移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒，致被告林瑞庭已未能依約定移轉系爭土地所有權應有部分2分之1予原告林位濱為由，將聲明變更為：㈠被告林瑞庭應給付原告林位濱2,742萬4,650元，及自96年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被告林志憲應給付原告林位濱2,742萬4,650元，及自變更起訴狀繕本送達翌日即106年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢如其中一被告已履行給付，在其給付範圍內，他被告免為給付之義務（見本院更一審卷第63頁），核屬訴之變更。

惟原告林位濱變更聲明係因被告林志憲將系爭土地所有權移轉予他人，其事實狀態有所變更，致不能繼續為原來之請求，應屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明之情形，依上開規定，原告林位濱所為訴之變更，應予准許。

則原訴因而視為撤回，第一審及前審就原訴所為判決，當然失其效力，本院更一審即專就新訴為裁判，並判決駁回原告林位濱變更之訴。

原告林位濱復聲明不服提起上訴，經最高法院發回更審，於本院復為同一之聲明，嗣並將請求之金額減縮為 2,687萬6,157元，核屬減縮應受判決事項之聲明，則本院仍應就變更之訴及減縮後之聲明為裁判，合先敘明。

二、被告林志憲經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依原告林位濱之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告林位濱主張：伊與被告林瑞庭及訴外人林有加、林文燦、林文仲為兄弟，伊之父林雅氣（於97年5月17日死亡）、母林李勸與伊、被告林瑞庭及訴外人林文燦於95年11月13日簽立家庭會議決議書（下稱系爭決議書）及附帶條文（下稱附帶條文），林雅氣與伊、被告林瑞庭、訴外人林文燦復於96年11月17日簽立家族資產分配補充協議書（下稱系爭補充協議書）。

依系爭決議書第3條第8點、第4條第8點約定，林雅氣將其於購入時先借名登記於林瑞庭名下之系爭土地所有權，分配予伊及林文燦，各取得應有部分2分之1，且於附帶條文第6條約定被告林瑞庭應於96年6月30日前過戶。

詎被告林瑞庭竟於97年4月22日以同年3月30日買賣為原因，將系爭土地所有權全部移轉登記予訴外人林文燦之子即被告林志憲，被告林志憲再於訴訟繫屬中之103年5月29日，將系爭土地所有權全部移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒，致被告林瑞庭已不能依系爭決議書約定履行其將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予伊之義務，造成伊無法取得系爭土地所有權應有部分2分之1之損害，被告林瑞庭自應負給付不能之損害賠償責任。

又被告林志憲明知伊已訴請被告林瑞庭履行給付系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記之義務之情形下，仍於訴訟進行中將系爭土地移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒，顯係以故意背於善良風俗之方法加損害於伊，侵害伊請求移轉系爭土地所有權應有部分2分之1之權利，致伊受有相當於系爭土地所有權應有部分2分之1價值之損害，被告林志憲應負侵權行為損害賠償責任。

爰依民法第226條第1項、第184條第1項後段規定，請求被告林瑞庭、林志憲分別賠償伊所受損害2,687萬6,157元，並分別加計自96年7月1日、民事變更起訴聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，其等2人就上開債務應負不真正連帶責任等語。

並於本院聲明：㈠被告林瑞庭應給付原告林位濱2,687萬6,157元，及自96年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被告林志憲應給付原告林位濱2,687萬6,157元，及自變更起訴狀繕本送達翌日即106年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢上開㈠、㈡部分，如其中一被告已履行給付，在其給付範圍內，另一被告免為給付之義務。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告林瑞庭則以：系爭決議書所載財產，係伊兄弟5人與林雅氣所共有，系爭決議書僅伊、原告林位濱及林雅氣、訴外人林文燦4人簽名，並未得全體共有人之同意，其等就系爭土地所為處分應屬無效。

縱系爭土地係林雅氣所有而借伊名義登記，然林雅氣死亡後，該土地即為林雅氣之遺產而屬全體繼承人公同共有，於公同關係存續中，共有人不得請求分割單一之公同共有物。

且系爭決議書逕自分配屬家族公司之資產，未經公司法規定之決議程序，自屬無效。

系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書，已將個別條項之約定作關連性之連結，其中家族公司資產之分配無效，依民法第111條前段規定，系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書之約定亦屬無效，原告林位濱自不得依系爭決議書為請求。

又依附帶條文第3條、第7條、第12條及第17條約定，原告林位濱應清償家族債務4,603萬4,333元，其未依系爭補充協議書第6條約定於96年12月31日補足應付款項，應以其獲分配之系爭土地抵付，且原告林位濱未將持有之家族財產依系爭決議書分配予伊，伊得行使同時履行抗辯拒絕給付。

縱認伊應負損害賠償責任，惟伊亦得以㈠伊代原告林位濱清償新北市淡水區農會（下稱淡水農會）債務1,045萬4,480元。

㈡原告林位濱因經營家族公司，應分配予伊之7,401萬5,129元，與原告林位濱本件請求之金額抵銷等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告林志憲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原告林位濱主張系爭土地於97年4月22日以前之登記名義人為被告林瑞庭，林雅氣、林李勸、原告林位濱、訴外人林文燦及被告林瑞庭於95年11月13日簽立系爭決議書及附帶條文，96年11月17日另由林雅氣、訴外人林文燦與原告林位濱、被告林瑞庭簽立系爭補充協議書，被告林瑞庭於97年4月22日以同年3月30日買賣為原因，將系爭土地所有權全部移轉登記予被告林志憲，被告林志憲於103年5月29日，再將系爭土地所有權全部移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒，林雅氣已於97年5月17日死亡等事實，為被告林瑞庭所不爭執（見本院更一卷第19頁背面），並有系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書、土地登記第二類謄本、新北市淡水地政事務所107年7月3日新北淡地籍字第1074030097號函暨檢附登記申請書及其附件、新北市地籍異動索引等件在卷可稽【見原審士林簡易庭99年度士調字第83號卷（下稱原審士調卷）第8-16頁、本院卷一第187-196頁、第293-297頁、本院更一卷第43頁】，堪信為真實。

五、原告林位濱主張被告林瑞庭未依系爭決議書第3條第8點及附帶條文第6條約定，於96年6月30日前將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予伊，竟將系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告林志憲，被告林志憲復將系爭土地移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒，被告林瑞庭對伊已陷給付不能，自應負給付不能之損害賠償責任，被告林志憲則應負侵權行為損害賠償責任等語，惟為被告林瑞庭所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：㈠原告林位濱得否依系爭決議書第3條第8點及附帶條文第6條約定，請求被告林瑞庭履行移轉系爭土地所有權應有部分2分之1予其之義務？⒈查林雅氣、林李勸、原告林位濱、訴外人林文燦及被告林瑞庭於95年11月13日簽立系爭決議書及附帶條文，就林雅氣及家族經營之新金山工業股份有限公司（下稱新金山公司）、大陸公司及家族不動產等資產為重行分配，附帶條文並載明關於未收回貨款利息、庫存、債務、稅金及銀行貸款等分配及履行期限，以及林雅氣與林李勸生活費負擔及照料等事項，嗣於96年11月17日另由林雅氣、訴外人林文燦與原告林位濱、被告林瑞庭另簽立系爭補充協議書，再針對家族公司之資產帳務及大陸工廠庫存結算事項進行約定等情，有系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書在卷可稽（見原審士調卷第8-15頁）。

又系爭決議書第3條第8點、第4條第8點約定原告林位濱、訴外人林文燦分別分配取得「淡水（住宅區）○○○000-0地號（即系爭土地）持分各1/2」，附帶條文第6條約定：「淡水土地應由瑞庭於96年6月30日前過戶給阿濱（即原告林位濱）、阿燦（即林文燦）、林南山。」

，可見林雅氣、林李勸、林文燦及原告林位濱、被告林瑞庭同意依上開文件登載事項進行家族資產分配，且約定由原告林位濱、訴外人林文燦分配取得系爭土地之應有部分各1/2，登記名義人即被告林瑞庭應於96年6月30日前將系爭土地所有權應有部分各2分之1移轉登記予原告林位濱、訴外人林文燦。

原告林位濱、被告林瑞庭、訴外人林文燦既已簽署上開文件，自應受上開文件之拘束。

況被告林瑞庭該時為系爭土地之登記名義人，為兩造所不爭之事實，其依系爭決議書第3條第8點約定，自負有將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告林位濱之契約義務，縱其中不動產分配，涉及處分家族共有物，充其量僅對未簽署之林家成員林有加、林文仲及林李勸（未簽署系爭補充協議）等人不生效力而已，要不影響原告林位濱與被告林瑞庭間所簽立之系爭決議書此債之契約就系爭土地約定之效力。

則原告林位濱主張系爭決議書就系爭土地分配之約定有效成立，依系爭決議書第3條第8點、附帶條文第6條約定，被告林瑞庭負有應於96年6月30日前將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予其之義務，被告林瑞庭應受其拘束等情，應可採信。

⒉被告林瑞庭辯稱系爭決議書所載財產，係伊兄弟5人與林雅氣所共有，系爭決議書僅伊、原告林位濱及林雅氣、訴外人林文燦4人簽名，並未得全體共有人之同意，其等就系爭土地所為處分應屬無效，且系爭決議書所稱之重新分配即屬於對全部共有財產分割之行為，而土地法第34條之1規定係針對單一筆之共有不動產，本件應無土地法第34條之1規定之適用云云。

然按共有人將共有物讓與他人，固為共有物之處分，非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力，但為讓與之共有人與受讓人間之債權契約行為並不當然亦歸於無效（最高法院84年度台上字第2200號判決意旨可資參照）。

縱系爭土地分配，涉及處分家族共有物，六名共有人中僅四人即林雅氣、訴外人林文燦、原告林位濱及被告林瑞庭簽名，而未經共有人全體同意，然原告林位濱係本於系爭決議書此債之契約而為本件請求，系爭決議書就系爭土地之約定部分有效，被告林瑞庭就系爭土地係依系爭決議書第3條第8點約定，負有移轉系爭土地予原告林位濱之義務乙節，已如前述，則縱認系爭土地實質上屬林雅氣、訴外人林文燦、林有加、林文仲、原告林位濱及被告林瑞庭所共有，均不影響原告林位濱、被告林瑞庭間就系爭土地處分之債權契約行為之效力，其等自應受系爭決議書之拘束，要與系爭土地之處分是否符合土地法第34條之1規定無涉，本院自無庸就此再為審究。

至被告林瑞庭辯稱系爭決議書因未經林有加、林文仲簽署不生效力，業經臺灣基隆地方法院99年度基簡字第1號及100年度簡上字第52號判決確定云云，並提出上開判決為證（見原審卷第187-193頁）。

然上開判決係以系爭決議書所為共有財產之分配未經共有人林有加、林文仲同意而不生效力，致訴外人林文燦依系爭決議書約定請求第三人葉文生返還借名登記之共有不動產為無理由，該訴訟之法律關係涉及未簽立系爭決議書之林有加、林文仲及對第三人之請求，核與本件訴訟僅為簽立系爭決議書之原告林位濱、被告林瑞庭間之爭訟及係依系爭決議書就系爭土地分配之約定為主張，並不相同，自無拘束本院判斷之效力。

⒊被告林瑞庭又辯稱縱系爭土地係林雅氣所有而借其名義登記，然林雅氣死亡後，該土地即為林雅氣之遺產而屬全體繼承人公同共有，於公同關係存續中，共有人不得請求分割單一之公同共有物，且原告林位濱未以全體繼承人及公同共有人為共同被告，應屬當事人不適格云云。

然依系爭決議書主旨記載：「緣本人（林雅氣）身為大家長，有感於年事已高，且鑑於本人與五名兒子（即有加、位濱、文燦、文仲、瑞庭）等共同長年辛苦奮鬥而來之產業，茲共同決議重新分配如下。」

等語（見原審士調卷第8頁），既謂「共同長年辛苦奮鬥而來之產業」，可知系爭決議書所載產業均屬林雅氣與訴外人林有加、林文燦、林文仲、被告林瑞庭、原告林位濱共同賺取。

而系爭土地既載明於系爭決議書第3條第8點、第4條第8點，足認系爭土地並非由林雅氣出資購入而為林雅氣之遺產，自非為公同共有之關係。

再者，系爭決議書簽立當時，系爭土地乃登記在被告林瑞庭名下，被告林瑞庭所負移轉登記之義務，與未簽署之林家成員即林有加、林文仲無涉，是原告以林瑞庭為被告向原審法院提起本訴，而未列林有加、林文燦、林文仲為被告，並無當事人不適格之問題。

況原告林位濱就本件變更之訴係以被告林瑞庭、林志憲有債務不履行、侵權行為為由而請求其等負損害賠償責任，其等就該訴訟標的自有實施訴訟之權能。

是被告林瑞庭執此辯稱系爭土地為林雅氣遺產，屬全體繼承人公同共有，系爭決議書未經共有人全體同意，依民法第819條第2項、第828條第3項、第831條及第71條之規定應為無效，原告林位濱未以全體繼承人為被告，亦有當事人不適格之違法云云，洵無可採。

⒋被告林瑞庭另辯稱系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書，係為達成家族共有財產重新分配目的，已將個別條項之約定作關連性之連結，其中家族公司資產之分配因未經公司法規定之決議程序，依民法第111條前段規定為無效，故系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書之約定亦均無效。

且原告林位濱於另案臺灣新北地方法院（下稱新北地院）104年度重訴字第76號所有權移轉登記等事件（下稱第76號事件）審理期間，其與該案當事人於104年3月25日簽立意向書，及於104年10月9日之家族會議中，同意就系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書之效力為全部有效或全部無效，不能一部有效或一部無效之約定，已達成訴訟外和解，故無民法第111條但書之適用，原告林位濱自不得依系爭決議書為請求云云，並提出意向書、林氏家族會議紀錄為證（見本院重上卷二第42-43頁）。

然查：⑴按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。

但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。

該立法意旨係在尊重當事人之意思，故在單一而具可分性之法律行為，倘綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，應有民法第111條但書規定之適用。

⑵系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書關於兩造之家族公司即新金山公司部分之約定，皆由林雅氣、原告林位濱、被告林瑞庭、訴外人林文燦決議或僅由林雅氣片面決定就新金山公司之資產及負債作分配，此與公司法規定股份有限公司之意思機關為股東大會、執行機關為董事會等相關規定有違，且其等私自決定新金山公司之資產及負債分配亦影響新金山公司之股東林有加及債權人之權益，是上開文件內關於新金山公司之資產與負債之約定顯然無效等情，業經原法院97年度訴字第865號民事判決、本院100年度上字第453號民事判決、最高法院102年度台上字第2304號民事裁定裁判確定（下合稱原法院第865號確定判決），有上開判決、裁定在卷可稽（見本院卷二第239-247頁、第259-280頁），並經本院依職權調閱上開卷證核閱無訛，原告林位濱、被告林瑞庭就此亦未爭執，堪認系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書關於兩造之家族公司之資產與負債約定無效。

然系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書除載明有關家族公司資產分配及其計算依據（包括大陸產業、大陸庫存、美國未收回貨款之分配、家族公司資產帳務約定計算基準、大陸庫存計算基準等，見系爭決議書第3條第3點、第4條第2點暨附帶條文第1條及系爭補充協議書第2至4條、第7至9條）外，尚約定因共同經營家族企業另外取得之不動產為個人單獨所有之分配，且此部分不動產並未列入前開家族資產之分配、計算範圍，以及父母生活費、醫藥費、房間裝潢費、非屬家族公司約定結算資產不動產過戶稅金之分擔（見附帶條文第3、9、10、15條約定），是系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書就各別事項乃分條約定，彼此並無關聯性之連結，其給付內容自屬可分。

且觀系爭決議書之內容，並無家族資產未能進行結算並找補時，系爭決議書全部即歸無效之約定，附帶條文所約定父母生活費、醫藥費、房間裝潢費，亦與家族資產分配難認有何交換利益關係。

是雖然家族公司資產分配之約定，違反公司法規定而有無效情形，亦不影響其他約定之效力。

被告林瑞庭據此辯稱系爭決議書、附帶條文及系爭補充決議書因一部無效，應全部無效之抗辯，自無可取。

⑶又新北地院業於105年7月26日就第76號事件為駁回原告林位濱請求所有權移轉登記之判決，有上開判決在卷可稽（見本院卷二第443-478頁），被告林瑞庭復未提出任何有關該案於訴訟進行過程中已達成和解之資料，難認該案有達成任何訴訟外和解。

被告林瑞庭提出之上開意向書及林氏家族會議紀錄固載有「同意依照家族協議及遺囑及補充協議書辦理同步執行，不得拆分」、「林位濱、林文燦、林瑞庭：同意家庭協議書及補充協議書有效，但是家庭協議書及補充協議書的條文有效就全部有效，要不就全部無效，同意人：林位濱、林文燦、林瑞庭（親簽）」，然細繹該意向書，僅係說明系爭決議書、系爭補充協議書之執行應同步，而林氏家族會議紀錄則有部分參加人員未簽名及部分討論議題未經確認，佐以於新北地院第76號事件審理中，原告林位濱等林氏家族成員確有試行協調討論和解事宜，惟迄至105年3月15日該案行言詞辯論程序時，均尚未達成和解，此觀新北地院第76號事件104年3月26日至105年3月15日期間之言詞辯論筆錄所載「林位濱：我們家族有開會協調，欲申請暫停訴訟」、「林瑞庭：我們是希望可以定久一點的庭期」、「林瑞庭、林南山、林美伶：我希望繼續協調」、「林位濱訴訟代理人：..要處理和解的事，..進度的部分還要在努力」等語即明（見新北地院第76號事件卷第108頁、第121頁背面、第131頁背面、第144頁），並經本院調閱新北地院第76號事件卷核閱屬實，堪認上開意向書、林氏家族會議紀錄充其量僅係林氏家族部分成員於新北地院第76號事件審理中，於訴訟外試行和解之協商過程所初步擬訂之文件，惟最終並未達成訴訟外和解，自難以此作為認定系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書是否無效之依據。

是被告林瑞庭據此辯稱新北地院第76號事件審理期間，因該案當事人間簽立意向書、林氏家族會議紀錄而達成訴訟外和解，就系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書均同意一部無效即全部無效，本件無民法第111條但書之適用，原告林位濱不得依系爭決議書為請求云云，亦不足取。

⒌綜上所述，系爭決議書就系爭土地分配之約定有效成立，依系爭決議書第3條第8點、附帶條文第6條約定，被告林瑞庭自負有應於96年6月30日前將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告林位濱之義務。

㈡被告林瑞庭應否負給付不能債務不履行損害賠償責任？⒈被告林瑞庭依系爭決議書第3條第8點約定負有移轉系爭土地所有權應有部分2分之1予原告林位濱之義務，而被告林瑞庭於97年4月22日以同年3月30日買賣為原因，將系爭土地所有權全部移轉登記予被告林志憲，其後被告林志憲再於103年5月29日，將系爭土地所有權全部移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒等情，已如前述，則系爭土地既經被告林志憲將之移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒，被告林瑞庭已喪失處分權，顯已不能履行其所負移轉系爭土地所有權應有部分2分之1予原告林位濱之義務，自屬可歸責於被告林瑞庭之事由致給付不能。

⒉被告林瑞庭辯稱其與被告林志憲轉賣系爭土地予第三人之行為並無意思聯絡及行為分擔，自與給付不能之損害結果無因果關係，不負賠償責任云云。

然本件原告林位濱係依民法第226條第1項規定主張被告林瑞庭應負給付不能之損害賠償責任，並非依侵權行為對被告林瑞庭為請求，且系爭土地因有可歸責於被告林瑞庭之事由致給付不能，已如前述，是被告林瑞庭上開所辯，委不足採。

⒊被告林瑞庭復辯稱原告林位濱未依系爭決議書約定，於96年12月31日前將應付款項補足，且未將其持有之家族財產依約分配予伊，伊自得行使同時履行抗辯拒絕給付，並無債務不履行情事云云。

然按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限。

民法第264條第1項定有明文。

同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行抗辯（最高法院59年度台上字第850號判例意旨參照）。

查系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書係就其內登載事項進行家族資產分配，其就各別事項分條約定，彼此並無關聯性之連結，其給付內容係屬可分等節，已如前述，且觀其內容並無以原告林位濱同時履行系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議為被告林瑞庭將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告林位濱之要件，足見被告林瑞庭移轉系爭土地所有權應有部分2分之1予原告林位濱之義務，與原告林位濱履行系爭決議書、附帶條件、系爭補充協議之義務，並無對價關係，則被告林瑞庭據此為同時履行抗辯，自屬無據。

⒋綜上所述，被告林瑞庭未依系爭決議書第3條第8點約定將系爭土地所有權應有部分2分之1予原告林位濱，竟先將之移轉登記予被告林志憲，其後被告林志憲再移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒，足認被告林瑞庭已不能履行其依系爭決議書所負之義務，本件顯屬可歸責於被告林瑞庭之事由致給付不能，被告林瑞庭自應負給付不能債務不履行損害賠償責任。

㈢原告林位濱依民法第226條第1項規定請求被告林瑞庭應賠償其所受損害2,687萬6,157元，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項及第215條分別定有明文。

是因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算。

⒉查本件經本院囑託社團法人新北市不動產估價師公會（下稱新北市估價師公會）鑑定系爭土地於103年5月29日即移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒時之價格，鑑定人參酌鄰近土地價值及影響土地價格之各項因素後，認系爭土地每坪單價為29萬4,000元，總價值為5,375萬2,314元，有新北市估價師公會之估價報告書（下稱系爭鑑價報告）在卷可稽（系爭鑑價報告第54-56頁參照，外放）。

本院審酌系爭鑑價報告乃鑑定人針對系爭土地之估價目的、估價條件、勘估標的屬性、使用現況及估價方法特性，採用比較法、土地開發分析法等兩種估價方法進行評估，最終決定上開價格為系爭土地於現行不動產市場條件下之合理價值，其鑑價方法應屬客觀公正可採。

而系爭土地於103年5月29日由被告林志憲移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒（見本院更一卷第43頁），自該時起被告林瑞庭即陷給付不能，原告林位濱得為損害賠償之請求，則原告林位濱主張其所受損害額應以103年5月29日時系爭土地所有權應有部分2分之1之價值即2,687萬6,157元為準（計算式：5,375萬2,314元×1/2=2,687萬6,157元），自屬可取。

⒊被告林瑞庭雖辯稱系爭土地平均單價每坪僅約24萬元，系爭鑑價報告價格高於市價，其並以整筆土地而非應有部分1/2估價，且合併鄰地000地號土地之比準地方式進行評估，自不可採，且依土地所有權買賣移轉契約書所載，系爭土地出售價格為1,850萬19元，損害賠償金額應以此為上限云云，並提出土地所有權買賣移轉契約書、不動產交易實價查詢資料為證（見本院卷一第192-193頁、第235頁）。

然查，依被告林志憲與訴外人黃瑞興、林丞軒於土地登記申請書所附之土地所有權買賣移轉契約書觀之，其上所載買賣價格雖為1,850萬19元（見本院卷一第192-193頁），惟被告林志憲出售系爭土地，本於其與訴外人黃瑞興、林丞軒議價之結果，而以上開價格成立買賣契約，係買賣雙方自由考量下之結果，尚難以之作為該時系爭土地市價之依據。

且參原告林位濱自行委由育德國際不動產估價師事務所就系爭土地所有權應有部分2分之1之範圍進行鑑價結果，系爭土地於103年5月29日時之市價約每坪單價為34萬元，其所有權應有部分2分之1總值為3,108萬1,270元，有上開估價報告書（下稱育德估價報告書）附卷可憑（育德估價報告書第1-2頁參照，外放），而育德估價報告書係就系爭土地所有權應有部分2分之1為估價，亦未以合併鄰地000地號土地之比準地方式進行評估，其鑑價結果尚且高於系爭鑑價報告，是本院認系爭鑑價報告之鑑價結果，應屬可採。

被告林瑞庭執前詞辯稱系爭土地出售價格為1,850萬19元，損害賠償金額應以此為上限云云，自不足取。

⒋另被告林瑞庭辯稱原告林位濱未依系爭決議書履行其應盡之清償家族債務義務，致被告林瑞庭背負高額之銀行貸款，致生本件爭端，原告林位濱顯與有過失，被告林瑞庭之賠償金額應予免除或減輕云云。

然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。

查被告林瑞庭移轉系爭土地所有權應有部分2分之1予原告林位濱之義務，與原告林位濱履行應盡之清償家族債務義務間係各別之義務，二者並無關聯，系爭土地因可歸責於被告林瑞庭之事由而致無法將所有權應有部分2分之1移轉登記予原告林位濱，造成原告林位濱之損害，要與原告林位濱是否依系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書履行其應清償家族債務之義務無涉，難認原告林位濱就因被告林瑞庭所致之給付不能而生之損害賠償責任亦與有過失。

被告林瑞庭此部分所辯，亦難憑採。

㈣原告林位濱得否依民法第184條第1項後段規定，請求被告林志憲負侵權行為損害賠償責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

民法第184條第1項定有明文。

查被告林瑞庭於97年4月22日以同年3月30日買賣為原因，將系爭土地所有權全部移轉登記予被告林志憲，其後原告林位濱於99年4月13日訴請被告林瑞庭履行給付系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記之義務，並於103年2月19日以民事訴之追加狀追加林志憲為被告，被告林志憲於訴訟繫屬中之103年5月29日將系爭土地移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒等情，有民事訴之追加狀、繕本送達證書、土地登記第二類謄本等件附卷可憑（見原審卷第174-176頁、第204-206頁、本院更一卷第43頁）。

而被告林志憲之父林文燦與原告林位濱、被告林瑞庭於95年11月13日簽立系爭決議書及附帶條文，依系爭決議書第3條第8點、第4條第8點及附帶條文第6條約定被告林瑞庭應於96年6月30日前將系爭土地所有權應有部分各2分之1移轉登記予原告林位濱、訴外人林文燦等節，為兩造所不爭執。

又依被告林瑞庭自承：其係為保全系爭土地免於法拍，讓林文燦幫忙分擔債務之清償，始與林文燦達成協議，於97年4月22日將系爭土地過戶予其指定之兒子即被告林志憲，故被告林瑞庭雖以買賣名義將系爭土地過戶予被告林志憲，但其等間實際上並未有價金之支付及收取等語（見原審卷第186頁），可知被告林瑞庭於97年4月22日將系爭土地移轉登記予被告林志憲，係與訴外人林文燦協議後而登記於被告林志憲名下。

其後被告林志憲既明知原告林位濱已訴請被告林瑞庭履行給付系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記之義務，且其亦已被追加為被告之情形下，竟仍再將系爭土地移轉登記予訴外人黃瑞興、林丞軒，致使原告林位濱已無從依系爭決議書約定，請求被告林瑞庭將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記於其名下，堪認被告林志憲知悉系爭決議書及附帶條文之約定，而故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告林位濱。

則原告林位濱依民法第184條第1項後段規定，請求被告林志憲負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。

⒉又原告林位濱主張其所受損害額應以103年5月29日時系爭土地所有權應有部分2分之1之價值即2,687萬6,157元為準，已如前述，原告林位濱請求被告林志憲應給付其2,687萬6,157元，應予准許。

㈤被告林瑞庭所為之抵銷抗辯，有無理由？⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。

但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。

民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。

本件被告林瑞庭前於本件更審前即曾為抵銷抗辯（見本院重上卷一第121頁至背面），嗣於本院審理時確認係就下列家族經營公司之資產7,401萬5,129元、代墊原告林位濱應負擔清償之家族債務1,045萬4,480元部分，與本件原告林位濱得請求之損害賠償金額為抵銷，核係就本院更審前所為抵銷之防禦方法為補充，依上說明，應無不合。

⒉茲就被告林瑞庭所為抵銷各項債權，分述如下：⑴家族經營公司之資產7,401萬5,129元部分：被告林瑞庭辯稱依系爭決議書之附帶條文第1條、第2條及系爭補充協議書第2至4條、第6條約定，家族經營公司之資產，應由原告林位濱、被告林瑞庭及訴外人林文燦，各平均分得1/3，經計算後被告林瑞庭得請求原告林位濱給付7,401萬5,129元云云，並提出新金山公司美國錯帳調整及退貸款、台北支出明細彙總表、向林南山借款還款彙總表、收入支出淨額計算擬制表、增值稅彙總表、大陸資產彙總推算擬制表、股東往來彙總表暨分配表、大陸存貨加工率彙總、97年度訴字第865號林位濱提出之民事準備二狀、會計小姐帳冊資料、切結書等件為證（見本院卷二第295-323頁）。

然查：①按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。

但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號、88年度台上字第2230號判決意旨參照）。

此乃所謂「爭點效」之理論，亦即當事人在前訴就重要爭點予以爭執，既經法院審理及判斷，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題對之審理時，當事人不得為與前訴判斷相反之主張及舉證，法院亦不得為與前訴矛盾之判斷。

②被告林瑞庭主張之附帶條文第1條、第2條及系爭補充協議書第2至4條均係就美國未收回貨款、大陸廠庫存為分配之約定，且依被告林瑞庭主張分配之款項①依94年公司會計葉小姐所留帳冊上所載公司資產為美金135萬1,624.94元約新台幣4,495萬5,045元、②對美國銷貨之應收帳款為6,741萬5,977元、③其他94〜95年收入為4,513萬9,893元。

④大陸公司存貨為6,453萬4,474元，均係屬家族公司應收貨款或庫存。

而原告林位濱前於95年間對被告林瑞庭提起履行決議訴訟，該案認定系爭決議書、附帶條文、系爭補充協議書關於逕自分配屬家族公司資產之約定，與公司法規定股份有限公司之意思機關為股東大會、執行機關為董事會等相關規定有違，其約定顯然無效等情，業經原法院第865號判決確定在案，原告林位濱、被告林瑞庭就此亦未爭執，已如前述。

則此等事實於原法院第865號確定判決中已列為重要之爭點且據以為判決，揆諸上開說明，本院就此應受原法院第865號確定判決所為認定之拘束，並本於相同資料為相同之判斷。

本件被告林瑞庭主張附帶條文第1條、第2條及系爭補充協議書第2至4條、第6條之約定，既均係關於逕自分配屬家族公司資產之約定，自須依章程及公司法辦理配置，非得任由各人私自分產，故其約定因與公司法規定有違，應為無效。

況附帶條文並未載明貨款及庫存價值，更未記載被告林瑞庭所陳其他收入等事項，被告林瑞庭執上開抵銷債權數額，亦無可採。

系爭決議書之附帶條文第1條、第2條及系爭補充協議書第2至4條、第6條約定既屬無效，被告林瑞庭依此請求原告林位濱給付7,401萬5,129元，自屬無據，其所為抵銷之主張，亦無可採。

⑵代墊原告林位濱應負擔清償之家族債務1,045萬4,480元部分：被告林瑞庭辯稱其已代原告林位濱清償淡水農會債務2,567萬4,067元，自得請求原告林位濱給付代償金額，然其於本院104年度重上更一字第26號事件（下稱更一第26號事件）就此部分代償金額為抵銷主張，該案中法官誤認應依家族借款清償分配表所載之代償金額59.28%比例計算，因而僅判准伊得抵銷1,521萬9,587元，故原告林位濱尚欠伊餘額1,045萬4,480元，伊自得依系爭決議書附帶條文第12條、民法第172條、第176條第1項請求原告林位濱給付，並於本件為抵銷之主張云云。

查原告林位濱前於99年間對被告林瑞庭提起履行決議訴訟，於該案中被告林瑞庭以為原告林位濱代墊其應負擔清償之家族債務中淡水農會貸款本息部分為抵銷之主張，經該案認定被告林瑞庭清償淡水農會貸款本息合計為2,574萬3,376元，扣除其就其中非屬家族債務分別增貸50萬元之利息支出合計6萬9,309元，再以兩造不爭執原告林位濱應負擔59.28%還款責任計算結果，被告林瑞庭代原告林位濱清償淡水農會債務應為1,521萬9,587元【即：（2,574萬3,376元－6萬9,309元）×59.28/100＝1,521萬9,587元，元以下四捨五入】，並就1,521萬9,587元准被告林瑞庭於該案中為抵銷等情，業經本院更一第26號事件判決確定（見本院卷二第329-354頁），並經本院依職權調閱該案卷證核閱屬實。

則此等事實於本院更一第26號事件中已列為重要之爭點且據以為判決，被告林瑞庭於該案復未爭執原告林位濱應負擔59.28%還款責任，揆諸上開說明，本院就此應受本院更一第26號事件確定判決所為認定之拘束，並本於相同資料為相同之判斷。

本院更一第26號事件既就被告林瑞庭清償淡水農會貸款本息之數額及原告林位濱應負擔59.28%還款責任為認定，本院及當事人皆不得任作相反之判斷或主張。

則被告林瑞庭辯稱該案中法官誤認應依家族借款清償分配表所載之代償金額59.28%比例計算，因而僅判准伊得抵銷1,521萬9,587元，其依系爭決議書附帶條文第12條、民法第172條、第176條第1項規定，尚得請求原告林位濱給付餘額1,045萬4,480元，顯無理由，其所為抵銷之主張，亦難憑採。

六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

原告林位濱依民法第226條第1項規定請求被告林瑞庭給付債務不履行之損害賠償2,687萬6,157元，及依民法第184條第1項後段請求被告林志憲給付侵權行為之損害賠償2,687萬6,157元，均屬於未定期限之金錢債務，原告林位濱係以105年12月23日民事變更起訴聲明狀為主張，而該民事變更起訴聲明狀繕本係於106年1月9日送達被告林瑞庭（見本院卷三第123頁）、於106年9月18日送達被告林志憲（送達情形詳後述，見本院更一卷第183-186頁），應認原告林位濱請求被告林瑞庭給付自該繕本送達翌日即106年1月10日、被告林志憲給付自106年9月19日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，逾此範圍之利息請求，則不應准許。

原告林位濱雖主張就被告林瑞庭部分，遲延利息應自其得請求移轉系爭土地所有權應有部分2分之1之日即96年7月1日起算，然被告林瑞庭係於103年5月29日即被告林志憲將系爭土地移轉登記於訴外人黃瑞興、林丞軒時，始陷於給付不能，原告林位濱自此時始得請求給付不能之損害賠償，而原告林位濱於105年12月23日始以民事變更起訴聲明狀為訴之變更，其復未舉證證明其於提出民事變更起訴聲明狀前即有催告被告林瑞庭給付之情，依上開說明，應自民事變更起訴聲明狀繕本送達翌日按法定利率週年利率5%計算遲延利息。

被告林瑞庭並不爭執其係於106年1月9日收受民事變更起訴聲明狀繕本，原告林位濱就被告林瑞庭部分，應自106年1月10日起算遲延利息，原告林位濱主張應自96年7月1日起算，委不足取。

又原告林位濱主張就被告林志憲部分，遲延利息應自民事變更起訴聲明狀繕本送達翌日即106年4月17日起算，然被告林志憲於106年3月24日即遷出國外，經本院裁定對被告林志憲為公示送達，並於106年7月20日將載有變更之訴聲明之106年6月20日言詞辯論筆錄為公示送達之公告，有戶役政連結作業系統、本院裁定、司法最新動態維護資料及公示送達證書在卷可稽（見本院更一卷第159頁、第181頁、第185-186頁），依民事訴訟法第152條規定應於經60日即106年9月18日發生送達之效力，被告林志憲自該時起始受催告，故其利息應自106年9月19日起算，原告林位濱主張自106年4月17日起算，尚不足採。

七、又按所謂不真正連帶債務，係指數債務人具有同一給付目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務，因債務人一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。

查被告林志憲前開之侵權行為給付義務，與被告林瑞庭依民法第226條第1項所負給付義務，其客觀上均在填補原告林位濱同一之損害，然其係本於不同法律原因而生，具同一之給付目的之債務，應為不真正連帶債務關係，是原告林位濱另聲明如其中一被告已履行給付，在其給付範圍內，另一被告免為給付之義務，自亦有據。

八、綜上所述，原告林位濱㈠依民法第226條第1項規定，請求被告林瑞庭給付2,687萬6,157元，及自106年1月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡依民法第184條第1項後段規定，請求被告林志憲給付2,687萬6,157元，及自變更起訴狀繕本送達翌日即106年9月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢上開一、二部分，如其中一被告已履行給付，在其給付範圍內，另一被告免為給付之義務，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

另原告林位濱、被告林瑞庭均陳明願供擔保宣告准免假執行，就原告林位濱勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

併依職權為被告林志憲預供擔保免假執行之宣告。

至原告林位濱敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢
法 官 蔡世芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 何敏華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。