臺灣高等法院民事-TPHV,108,上,17,20190801,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第17號
上 訴 人 余月桂
訴訟代理人 顏世翠律師
複 代理人 郭子千律師
訴訟代理人 黃健誠律師
被 上訴人 吳秀美
訴訟代理人 邱雅郡律師（法律扶助律師）

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年10月8日臺灣新北地方法院106年度訴字第3705號第一審判決提起上訴，本院於108年7月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段00地號土地及其上同段第1912建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路00巷0號18樓之3房屋（下合稱系爭房地）為被上訴人所有，因長子有吸毒惡習，曾揚言出售系爭房地籌措買毒資金，以致被上訴人苦於防範此事。

雇主即訴外人劉秋香得知後，表示重要資料可以寄放公司保險箱內，被上訴人遂將系爭房地所有權狀、印鑑與印鑑證明暫放保險箱內。

然而，劉秋香擅自為上訴人設定新臺幣（下同）200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，詳如附表所示），並在民國（下同）104年8月18日完成登記。

由於被上訴人並未同意設定抵押權，上訴人也未交付任何款項，故系爭抵押權與所擔保債權均不存在。

但是，上訴人竟持原法院106年度司拍字第825號拍賣抵押物裁定，主張系爭抵押權所擔保債權為200萬元借款，聲請原法院106年度司執字第118759號強制執行事件，並對系爭房地為強制執行。

爰依強制執行法第14條第2項規定，請求：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語。

二、上訴人則以：被上訴人係委託劉秋香與上訴人（代理人陳盛謙即上訴人夫婿）設定系爭抵押權、借貸200萬元，並委請劉秋香收受借款。

上訴人預扣利息後，在104年8月19日、同年9月4日，分別匯款145萬5000元、47萬1100元，至劉秋香所指定之訴外人曾淮安帳戶。

故系爭抵押權所擔保之債權即為被上訴人應償還之200萬元借款。

縱使被上訴人並未授與劉秋香代理權，亦構成表見代理。

是以上訴人得聲請系爭執行事件而執行系爭房地等語，資為抗辯。

三、原審就被上訴人之請求，判決：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實（見本院卷第87-88頁、第108頁）：㈠被上訴人所有系爭房地，於104年8月18日完成系爭抵押權之登記（見原審卷第55-69頁登記申請書等文件；

原法院105年度訴字第2578號影印卷第15-16頁建物謄本。

但是被上訴人否認同意設定抵押權）。

㈡上訴人持原法院106年度司拍字第825號拍賣抵押物裁定，向原法院聲請系爭執行事件，並就系爭房地為強制執行。

㈢被上訴人對劉秋香及上訴人提起原法院105年度訴字第2578號返還借款等事件，先位請求劉秋香返還借款200萬元，備位向上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權。

法院對於劉秋香為一造辯論判決，被上訴人先位請求勝訴確定。

（見原審卷第125-130頁判決書）㈣被上訴人對上訴人提起原法院106年度原訴字第13號塗銷抵押權事件（案號原為106年度訴字第356號），該案一審判決駁回被上訴人之訴。

被上訴人提起上訴，本院107年度上字第68號判決廢棄一審判決，確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並命上訴人應塗銷系爭抵押權。

該案目前上訴於最高法院（見原審卷第131-138、303-306頁判決書）。

五、本院之判斷：㈠按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第2項定有明文。

次按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者」、「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第881條之12第1項第1款、第474條第1項分別定有明文。

又按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）；

「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。

㈡本件係以拍賣抵押物裁定為執行名義（見不爭執事項㈠），而系爭抵押權於104年8月18日完成登記，擔保債權確定日為104年8月16日（見原審卷第59-63頁抵押權設定契約書、原法院105年度訴字第2578號影印卷第15-16頁建物謄本），依前開規定，在104年8月16日以前所發生借款債權，方屬於系爭抵押權擔保範圍。

而上訴人主張被上訴人委任劉秋香設定系爭抵押權向其借貸200萬元並受領借款，上開借款即為系爭抵押權所擔保債權（見本院卷第196-197頁），被上訴人予以否認，則上訴人至少應先證明被上訴人於「104年8月16日」前，已委任劉秋香，與上訴人達成借貸200萬元之意思表示合致，並受領該200萬元金錢。

㈢查：⒈上訴人所舉原法院106年度原訴字第13號106年5月25日、106年7月6日庭期筆錄（見本院卷第117-129頁即原審卷第139-145頁），其內容為陳盛謙、劉秋香關於設定系爭抵押權，以及劉秋香與陳盛謙討論借款之陳述。

但是，上開資料並未顯示被上訴人委任劉秋香向上訴人借款200萬元、並受領此筆金錢。

⒉有關臺灣新北地方檢察署106年度偵字第1589號事件106年2月15日與106年3月17日檢訊筆錄，以及劉秋香106年3月8日書函暨統計表、被上訴人帳戶明細與利息收據（見原審卷第343-360、97、331、147-157頁），核係上訴人、被上訴人、劉秋香關於設定抵押權與借款之相關陳述，或為「劉秋香與被上訴人」金錢往來資料，或為「被上訴人財務資料」，仍未顯示被上訴人曾委任劉秋香與上訴人洽談借款、受領借款。

⒊至於原法院105年度訴字第2578號事件起訴狀與判決書（見本院卷第141-145頁即原審卷第325-329頁、原審卷第125-130頁）。

依其內容，被上訴人固然主張其與劉秋香有200萬元借款關係，但是均未涉及其委任劉秋香與上訴人洽談借款或受領借款。

⒋是以，上訴人據此主張被上訴人委任劉秋香向其為借款200萬元之意思表示合致及受領該筆借款，已有不足。

其次，上開資料也未顯示劉秋香當時係以被上訴人代理人名義借款，故上訴人主張被上訴人構成表見代理一節，亦無可採。

㈣上訴人主張預扣利息後，依劉秋香指示，分別以自己及女兒陳美璇為匯款人，將145萬5000元、47萬1100元匯至曾淮安帳戶，雖提出匯款單2張為證。

然：⒈上開款項匯款時間分別為「104年8月19日」、「同年9月4日」（見本院卷第95、97頁匯款單），顯然晚於系爭抵押權擔保債權確定日之104年8月16日，難認此等匯款為系爭抵押權所擔保債權之款項。

⒉前述192萬6100元（145萬5000元+47萬1100元）受款帳戶為曾淮安，並非被上訴人名義之帳戶，且上訴人迄未證明被上訴人委任劉秋香收取借款，尚難僅憑前開向第三人之匯款即推論上訴人與被上訴人間確有交付該等款項之法律關係。

⒊況，上訴人自陳本件借貸係委由陳盛謙辦理（見本院卷第196頁），而證人陳盛謙於原法院106年度原訴字第13號106年5月25日庭期係證稱：「…在辦完抵押權登記之後，我有將現金200萬元，在劉秋香三峽中華路的店裡交給劉秋香，一次交付」等語（見本院卷第126頁影印筆錄）。

陳盛謙證述其交付劉秋香之款項係「200萬元現金」，益徵前述「192萬6100元匯款」要與系爭抵押權所擔保之債權無涉。

上訴人於本院空言否認陳盛謙所言，辯稱該發言真意是指陳盛謙會代替上訴人一次交付借款云云（見本院卷第138頁），無可採信。

㈤綜上，系爭抵押權擔保債權確定日為104年8月16日，由於上訴人並未證明在此之前已與被上訴人發生借款債權，則其聲請系爭執行事件，並就系爭房地為強制執行；

即欠缺依據。

被上訴人自得請求撤銷前開執行程序。

另，上訴人既未證明有系爭抵押所擔保之債權存在，應准許其撤銷系爭執行程序之請求，則被上訴人主張其未同意設定系爭抵押權一節，本院毋庸再為論述，併此敘明。

六、從而，被上訴人依據強制執行法第14條第2項規定，請求：「系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷」，洵屬正當，應予准許。

是則原審為被上訴人勝訴判決，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：系爭抵押權內容（見原審卷第59-63頁抵押權設定契約書、原法院105年度訴字第2578號影印卷第15-16頁建物謄本）┌────────────────────────┐
│權利種類：最高限額抵押權                        │
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│收件字號：新北市樹林地政事務所樹資字第098350號  │
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│義務人：吳秀美                                  │
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│債務人：吳秀美                                  │
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│權利人：余月桂                                  │
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│擔保債權金額：新台幣200萬元                     │
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│擔保債權確定期日：104年8月16日                  │
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│清償日：104年8月16日                            │
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│擔保債權種類及範圍：                            │
│  擔保債務人對抵押權人（包含過去所負現在尚未清償│
│  ）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負│
│  之債務，包括借款、保證、貸款、損害賠償、利息、│
│  遲延利息、違約金、實行抵押權所生之債權。      │
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│其他擔保範圍：                                  │
│  ⒈取得執行名義之費用。                        │
│  ⒉保全擔保物之費用。                          │
│  ⒊因債務不履行而發生之損害賠償。              │
│  ⒋因債務人向抵押權人辦理抵押權設定（債權、變更│
│    ）契約書所生之手續費用。                    │
│  ⒌抵押權人墊付擔保物之保險費。                │
│  ⒍律師費。                                    │
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│登記日期：104年8月18日                          │
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