臺灣高等法院民事-TPHV,108,上,228,20190806,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第228號
上 訴 人 林王碧慧
訴訟代理人 胡博強律師
被 上訴人 黃志欽
訴訟代理人 喬政翔律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年12月25日臺灣新北地方法院107 年度訴字第134 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於中華民國108 年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地及其上同段五六四建號，即門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○號建物上，於民國一Ｏ三年十月二日，以新北市板橋地政事務所板樹登字第二二九五○號收件所為之最高限額抵押權登記（設定權利範圍為全部、擔保債權總金額新臺幣貳佰肆拾萬元）予以塗銷。

第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人於原審提起債務人異議之訴經勝訴判決，上訴人不服提起上訴後，被上訴人於本院追加請求上訴人應將系爭房地上所設定系爭抵押權（詳後述）予以塗銷，為上訴人同意（本院卷第83、84頁），合於民事訴訟法第446條第1項本文規定，應予准許，核先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：訴外人即伊前妻張瀚云於民國（下同）103年10月2 日偽冒伊名義，將伊所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地及其上同段564 建號，即門牌號碼為新北市○○區○○街00巷00號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地），設定第二順位最高限額抵押權【收件字號為板樹登字第22950 號，擔保期間自103 年10月1 日起至104 年9 月30日止，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額新臺幣（下同）240 萬元，下稱系爭抵押權】予上訴人。

上訴人以系爭抵押權所擔保債權未受清償，而向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請拍賣抵押物，經新北地院於106 年9 月7 日以106 年度司拍字第611 號作成准為拍賣抵押物之裁定（下稱系爭裁定），上訴人持系爭裁定為執行名義向新北地院聲請強制執行，經該院以106 年度司執字第135181號執行事件（下稱系爭執行事件），就系爭房地為強制執行。

系爭抵押權既屬虛偽設定，據此取得之系爭裁定自屬無效，自不得為強制執行，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

系爭抵押權設定既屬虛偽，上訴人應塗銷系爭抵押權等語。

爰依強制執行法第14條第2項規定，聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

（原審判准撤銷系爭執行事件之強制執程序，上訴人據此提起上訴），於本院答辯聲明：駁回上訴。

並追加聲明：上訴人應將系爭房地上所設定之系爭抵押權予以塗銷。

二、上訴人則以：系爭抵押權為張瀚云持被上訴人身分證、印鑑章，以被上訴人受託人身分向內湖戶政事務所申請印鑑證明，再以該印鑑蓋於以被上訴人名義書立之授權書，並於抵押權設定契約書上用印，且持有系爭房地所有權狀、印鑑章等，表明受被上訴人委託，而設定系爭抵押權登記，以為借款之擔保，並另與張瀚云共同簽發本票為擔保，自屬真正及有效。

況伊亦為善意，被上訴人亦應負表見代理本人之責任，系爭抵押權效力應及於本人，而屬有效。

伊陸續將系爭抵押權所擔保之借款陸續交付，詎被上訴人未依約清償，尚欠伊283 萬5,000 元，伊自得於取得系爭裁定後，聲請對系爭抵押權之系爭房地為強制執行等語置辯。

並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

㈢追加之訴駁回。

三、本院之判斷：㈠查被上訴人與張瀚云原為夫妻，兩人已於95 年3月7 日離婚，有戶籍謄本可按（見原審卷一第63頁），堪予認定。

又查系爭房地為被上訴人所有，其上有以上訴人為權利人，而設定之第二順位最高限額抵押權（103 年10月2 日板樹登字第00000 號，擔保期間自103 年10月1 日起至104 年9 月30日止，擔保債權總金額240 萬元），有新北市板橋地政事務所107 年6 月13日函覆登記資料可按（見原審卷一第125 至151 頁），應堪認定。

嗣上訴人以系爭抵押權所擔保之債權未獲清償為由，向新北地院聲請拍賣抵押物，經新北地院於106 年9 月7 日以106 年度司拍字第611 號作成准為拍賣抵押物之裁定，上訴人持系爭裁定為執行名義，向新北地院聲請對被上訴人之系爭房地為強制執行，經該院以106 年度司執字第135181號執行事件為執行，執行程序迄未終結等情，有調得之系爭裁定、執行卷宗可按。

系爭執行名義無確定判決同一效力，被上訴人於執行程序終結前，以系爭抵押權設定自始遭偽造而不存在，有執行名義取得前消滅債權人請求之事由，提起本件債務人異議之訴，即與強制執行法第14條第2項之規定相符，先予敘明。

㈡按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，其證言又非虛偽，縱令與當事人間有其他利害關係，其證言亦非不可採。

被上訴人主張系爭抵押權為其前妻離婚後與其同住期間，取得其身分證、印鑑章及系爭房地所有權狀，僭稱獲得其授權，而虛偽設定等情，業據證人張瀚云證述：所有權狀本來就放在家裡，伊拿被上訴人印章與身分證去申請印鑑證明，就拿去給上訴人請的代書（上訴人女兒同學）帶伊去地政辦理的，上訴人沒有一起過去，伊有跟代書講被上訴人沒有同意，因此代書不願意當代理人，辦理時就用自己名義當代理人等語明確（見原審卷二第26至28頁），即與前述調得之地政事務所登記資料，系爭抵押權設定登記申請書上申請人欄位並無代書，而逕列張瀚云為代理人之情狀相符，與一般有代書協助辦理不動產登記時申請欄位會列載代書為代理人之情形有異，應認張瀚云證述尚非全然無憑。

況上訴人自陳：借還款或設定抵押權之過程均未與被上訴人接洽，相信代書說的這樣就可以辦理等語，而經本院詢以是否要通知該代書到庭作證為其證據方法時，上訴人則表示已有問過該代書，但該代書表示沒有經手這個案子，只有來諮詢，毋庸傳訊等語（見本院卷第88頁），則代書所知內容與證人張瀚云所述應無不同。

再者，張瀚云偽冒被上訴人名義，於103 年10月1 日，持被上訴人印鑑章盜蓋印文，並持印鑑證明，辦理系爭抵押權等情，其所偽造私文書犯行，業經新北地院審理後，同此認定，而於106 年8 月18日，以106 年度簡字第3835號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，有系爭刑事簡易判決處刑書可按（見原審卷一第23至27頁）。

證人張瀚云對系爭抵押權是否經被上訴人授權為親身見聞之人，具有不可代替性，其所證尚非無憑，依前揭說明，自不因其曾與被上訴人為夫妻並有同住事實，即認其證述為不可採。

是被上訴人主張系爭抵押權遭張瀚云虛偽設定，應屬無效等語，即屬可採。

㈢上訴人雖抗辯：依印鑑登記辦法第7條規定，代理他人申領印鑑證明，需出具本人委任書及身分證，本件並無證據證明委任書及身分證為虛偽，自應認抵押權設定屬實云云。

惟查，證人張瀚云前已證述身分證為被上訴人之身分證，且由其持以辦理印鑑證明等語，足見該身分證件及印鑑章均為真正。

況系爭抵押權登記所留存於地政機關之印鑑證明，其申請目的載明：不限定用途、由黃志欽受委託人張瀚云應轉交當事人等語（見原審卷一第151 頁），該印鑑證明並未限定用途，則縱委任狀簽名為真正，亦難推認被上訴人確有委託張瀚云辦理設定抵押權，是上訴人執此認被上訴人確有知情同意或授權云云，尚屬無據。

又上訴人另抗辯：張瀚云向上訴人為借款時，尚有交付形式上由張瀚云、被上訴人所共同簽發之本票3 紙（見本院卷第65至69頁），其上被上訴人之簽名部分並未經上開刑事判決認定為偽造云云，惟有無開立本票、或對借款知情與否，與有無同意設定系爭抵押權為擔保，實屬二事，而刑事判決因以起訴事實為依據，就本票開立部分，是否另涉及偽造有價證券，乃另一問題，上訴人執此為辯，亦無可採。

至上訴人復抗辯：被上訴人早已週轉不靈，而遭債權人追償，恐係出於逃避責任，而由張瀚云承擔債務，類此情形，如張瀚云另未經被上訴人同意或授權，自103 年2 月19日及105 年10月21日，在與被上訴人往來之臺北富邦商業銀行承德分行帳號000000000000號支票甲存存款帳戶之支票領取證偽簽被上訴人署名，而分別領得空白支票50張，並領取被上訴人放置家中印章，接續於支票上盜蓋被上訴人印文，自行填載發票日期及金額，交付予不知悉之友人作為借款擔保之用而行使之，其偽造有價證券部分，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官（下稱士林地檢署）提起公訴，業經臺灣士林地方法院107 年度審訴字第60號刑事判決有罪云云。

惟查，本件張瀚云偽冒被上訴人名義設定系爭抵押權為首件遭判刑確定之案件等情，為兩造所不爭執（見本院卷第167 頁），而上開張瀚云偽造支票案件，係張瀚云主動向被上訴人坦承經被上訴人提出告訴，而非因執票人提示票據時而被查獲，尚未造成被上訴人實際損害等情，有士林地檢署106 年度偵字第6571號起訴書可按（見原審卷一第11至21頁），並無從證明被上訴人於張瀚云虛偽設定系爭抵押權前即已知悉其有身分證、印鑑章等有遭同住張瀚云盜用之情形，知情而同意或知悉而不為反對之表示。

至被上訴人是否有其他債務，亦無從反推其有與張瀚云共謀虛偽設定抵押權，再推諉予張瀚云情狀。

是上訴人執前情推認被上訴人有知悉或授權云云，要屬主觀臆測之詞，並無任何證據可證，亦無可採。

㈣被上訴人對張瀚云設定系爭抵押權是否應負表見代理人之責任部分：⒈按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。

又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，尚難單憑持有他人之印鑑章等證件，即認印鑑章或證件之本人應就持有人所為任何法律行為均負表見代理之責任（最高法院70年台上字第657 號判例意旨參照）。

又表見代理既係在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於信賴保護原則之正當信賴。

於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要（最高法院93年度台上字第1954號判決意旨可參）。

⒉查前述張瀚云所受託申領之印鑑證明其申請目的並未限於設定系爭抵押權，業如前述。

且當時張瀚云與被上訴人已離婚，張瀚云所持95年3 月7 日換發之身分證及被上訴人於100年12月2 日換發之身分證，其配偶欄均為空白、而兩人身分證上所填載之地址亦不相同等情，有系爭抵押權設定申請書留存之張瀚云、被上訴人身分證影本可按（見原審卷一第147 、149 頁）。

而上訴人既不否認借還款、及設定抵押權之過程從未與被上訴人有過接觸、聯繫，則自前開證件形式上觀之，張瀚云既與被上訴人早已離婚，於張瀚云未提出受被上訴人委任書之情形下，並無何信賴張瀚云有取得被上訴人授與設定抵押權之代理權基礙，依前揭說明，亦難認僅憑張瀚云持有被上訴人之印鑑章、身分證及所有權狀，即認就設定抵押權一事有表見之事實。

況證人張瀚云已證述其有告知代書設定抵押權並未獲被上訴人同意，代書因而不願以代理人名義為之等情，業如前述，則上訴人仍設定系爭抵押權以為其借款之擔保，依前揭說明，亦無主張表見代理而有保護之必要。

四、綜上所述，系爭抵押權經上訴人聲請拍賣抵押物裁定，而取得系爭執行名義，並聲請對被上訴人所有之系爭房地為強制執行，因不得再執有消滅事由之系爭執行名義為強制執行。

被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，聲明系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

系爭房地上之系爭抵押權既未經被上訴人同意及授權，而由張瀚云所虛偽設定，其設定即屬無效，被上訴人請求塗銷，即屬可採。

被上訴人追加之訴部分，其請求上訴人應將系爭房地上所設定之系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。