臺灣高等法院民事-TPHV,108,上,336,20190827,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第336號
上 訴 人 游銘志
訴訟代理人 邱柏青律師
被 上訴 人 廖茗鳳
訴訟代理人 梅玉東律師

上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國107年12月26日臺灣臺北地方法院107年度訴字第797號第一審判決提起上訴，本院於108年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決主文第二項關於命上訴人給付不當得利超過後開第二項部分廢棄。

二、上訴人應給付被上訴人新臺幣柒萬伍仟貳佰零伍元，及自民國一百零六年九月十二日起至騰空返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號七樓之二頂層如附圖項目A 所示平台之日止，按月給付被上訴人新臺幣壹仟肆佰伍拾柒元。

三、其餘上訴駁回。

四、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造均為坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上門牌號臺北市○○區○○路00號大樓（下稱系爭大樓）之區分所有權人，上訴人為7 樓之2房屋（下稱系爭7樓房屋）及同小段1752建號登記面積為35.49 平方公尺屋頂突出部（下稱系爭屋突）所有權人，伊為6樓之2房屋（下稱系爭6 樓房屋）所有權人，系爭大樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）應為包括兩造在內之全體區分所有權人共有。

上訴人未經全體區分所有權人同意，無權占有系爭屋頂平台搭蓋如附圖項目A所示面積79.94平方公尺之增建物（下稱系爭增建物），不符屋頂平台設置目的及通常使用方法，且受有自起訴時回溯5 年即民國101年9月12日起至106年9月11日止，按土地申報地價總額年息7 ％計付相當於租金之不當得利新臺幣（下同）7 萬9434元，伊得請求上訴人拆除系爭增建物，將占用該平台返還予全體共有人，並返還不當得利等情。

爰依民法第767條、第821條、第179條之規定，求為命上訴人拆除系爭增建物，將系爭屋頂平台騰空返還伊及其他全體共有人，及給付伊7萬9434元，暨自106年9 月12日起至返還該部分屋頂平台之日止按月給付伊1457元之判決（被上訴人逾此範圍之請求，業經原審駁回，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。

二、上訴人則以：系爭增建物為系爭7 樓房屋前手屋主所興建，伊於82年7月28日輾轉購入系爭7樓房屋及系爭屋突、系爭增建物後，並無增改建，維持承買時現況使用，全體住戶均可共見共聞而無異議，已就系爭屋頂平台成立明示或默示分管契約，並就系爭增建物繳納管理費、房屋稅，高於其他區分所有權人，自非無權占有；

伊就系爭屋頂平台現狀繼續使用之管理行為，已依民法第820條第1項規定，取得共有人半數及其應有部分合計過半數之多數決同意，且符合屋頂平台設置目的及通常使用方法，系爭增建物僅占屋頂平台部分面積，不違反建築技術規則建築設計施工編規定，其他住戶均得進出通行，無影響逃生或安全避難所之功能等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人拆除系爭增建物，將該屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，並給付被上訴人7 萬9434元，及自106年9月12日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月給付被上訴人1457元；

駁回被上訴人其餘之請求。

上訴人就敗訴部分提起上訴，其聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第104頁）：㈠系爭大樓於66年4月8日建築完成、同年6月24日辦理第1次所有權登記。

㈡兩造均為系爭大樓之區分所有人，上訴人於82年7 月28日購入系爭7 樓房屋（含系爭屋突及系爭增建物）及坐落基地應有部分；

被上訴人於94年6月10日因夫妻贈與取得系爭6樓房屋及坐落基地應有部分所有權。

㈢系爭增建物（面積79.94 平方公尺）坐落系爭大樓屋頂平台，上訴人為系爭增建物之事實上處分權人。

五、本件爭點如下：㈠被上訴人主張上訴人無權占有系爭屋頂平台，請求上訴人拆除系爭增建物，是否有理由？㈡若為有理由，被上訴人得請求給付不當得利金額若干？

六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人無權占有系爭屋頂平台如附圖項目A 所示部分，被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，將該部分屋頂平台返還全體共有人，為有理由：⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第821條定有明文。

故未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體同意。

如未經其他共有人同意，而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得基於共有之所有權請求除去妨害。

⒉上訴人抗辯：系爭增建物至遲於71年間為系爭7 樓房屋前手屋主興建，伊於82年7月28日輾轉購入系爭7樓房屋及系爭屋突、系爭增建物後，並無增改建，維持承買時現況使用，全體住戶均可共見共聞而無異議，已成立明示或默示分管契約等語，為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段之規定，應由上訴人就系爭大樓全體住戶就系爭屋頂平台成立分管契約之利己事實，負舉證責任。

經查：⑴系爭增建物並非建商永祥建設股份有限公司（下稱永祥公司）於取得使用執照後2次施工興建，而係由系爭7樓房屋第1手屋主所興建等情，為上訴人自承在卷（見本院卷第106 、147 頁），且有68年、71年空照圖、系爭大樓竣工照片可稽（見原審卷第44、159 頁、本院卷第65至67頁）；

據證人即系爭大樓原始住戶王榮桐證稱：「系爭7樓房屋第1手屋主是我當時任職祥生貿易有限公司之董事長葉福生，我向葉福生購買系爭大樓房屋；

系爭增建物從董事長葉福生居住時就有了，上訴人購買系爭7 樓房屋後，系爭增建物就維持使用現況迄今，面積、外觀均無改變；

下方基座是磚造、牆面及屋頂是鐵皮；

葉福生居住系爭大樓時我經常上去，葉福生搬離後，我就很少到頂樓，有上去就是擔任主委期間去看水塔；

屋頂平台跟地下室依據我的舊觀念就是讓頂樓及1 樓住戶使用，我並沒有看過任何資料許可頂樓及1 樓住戶有權使用屋頂平台及地下室」等語（見原審卷第380頁、本院卷第144至146 頁），充其量僅能證明上訴人於82年間向前手屋主購買系爭7 樓房屋、系爭屋突及系爭增建物後，仍維持原狀使用，並無增擴建之情形，尚無足證明系爭大樓建商永祥公司與各樓層之買受人約定系爭屋頂平台使用權歸屬系爭大樓頂層即系爭7 樓房屋區分所有權人之分管協議。

永祥公司亦函覆稱：該公司銷售系爭大樓區分所有建物買賣契約，於90年9月16日因納莉颱風侵台，造成公司地下2 樓圖資儲藏室淹水，所有保存資料均已銷毀，致無法提供等詞，有該公司108年4月30日函可考（見本院卷第117頁）。

永祥公司將系爭屋突登記為系爭大樓頂層區分所有權人所有，亦不足以推斷建商與系爭大樓各樓層買受人約定系爭屋頂平台歸屬系爭7 樓房屋所有人專用。

是上訴人抗辯：系爭大樓住戶間存有分管約定系爭屋頂平台為系爭7 樓房屋所有權人專用等語，即非可採。

⑵又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂有默示之意思表示。

上訴人復以：系爭大樓其他住戶於系爭增建物施工期間當可知悉而無異議、永祥公司為1 樓房屋所有人，並同意承租餐廳業者架設冷卻水塔於系爭屋突上，另增設排煙設備於系爭增建物旁，共有人歷時多年就單獨圍牆使用系爭屋頂平台未予干涉，已默示成立分管契約等語，並提出現場照片為憑（見原審卷第29頁）。

惟：縱使系爭大樓其他住戶於系爭增建物施工期間均無異議，共有人歷時多年就系爭大樓頂層區分所有權人使用系爭屋頂平台未予干涉，或因不知情，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力不足，或出於對法律誤解等因素，不一而定，尚無足推認各住戶默許同意系爭7 樓房屋所有人分管系爭屋頂平台之協議。

至系爭大樓1 樓房屋所有人或建商永祥公司同意系爭大樓1 樓房屋承租人架設冷卻水塔於系爭屋突上，另增設排煙設備於系爭增建物旁，或系爭大樓全體住戶有無同意地下層分歸1 樓住戶專用等情事，要與系爭屋頂平台有無分歸系爭7 樓房屋所有權人專用之協議無涉，均無足為有利於上訴人認定之依憑。

上訴人辯稱：係基於默示分管契約合法占有使用系爭屋頂平台云云，亦無憑採。

⑶上訴人又辯稱：伊就系爭增建物繳納房屋稅、並額外每月繳納管理費500 元，可證伊有合法占有權源，系爭大樓全體住戶並非單純沉默等語。

惟：房屋稅單僅為國家稅捐機關為達課稅目的而核發，與系爭增建物是否違章無涉，亦不能執以作為系爭增建物有無正當占有系爭屋頂平台權源之依據。

綜觀系爭大樓96年9 月管理費用通知表，2C、3C、5C、6C建坪均為44.12 坪，上訴人所有之7C為54.86 坪，有系爭大樓管理費用明細表可參（見原審卷第32頁），則以系爭大樓同位置之其他各層區分所有權人之坪數44.12坪加計系爭屋突10.74坪【屋頂突出物面積為35.49平方公尺，換算後約為10.74坪（計算式：35.49×0.3025＝10.74，小數點後2 位四捨五入）】為54.86 坪，適與被上訴人陳稱上訴人多繳的坪數即為系爭屋突坪數相符。

尚難執此推認系爭大樓全體區分所有權人知悉且同意上訴人占有使用系爭屋頂平台。

是上訴人此部分辯解，洵不足取。

⑷準此，上訴人未舉證系爭大樓全體區分所有權人就系爭屋頂平台有分管之合意，或依系爭大樓66年完工當時之交易習慣，系爭屋頂平台使用權歸屬頂層區分所有權人使用，尚難認系爭7樓房屋第1手屋主即葉福生就系爭屋頂平台有合法使用權源。

上訴人縱因買賣契約輾轉繼受取得系爭增建物之事實上處分權，基於以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），仍無占有系爭屋頂平台之正當權源，不在善意受讓第三人保護之列。

是上訴人抗辯其基於系爭大樓全體住戶明示或默示成立分管契約，對於系爭屋頂平台有合法占有權源等語，即非有據。

⒊系爭屋頂平台為系爭大樓建築之一部分，為建築物存在及安全所必要而成為大樓之構成部分，依民法第799條規定，應推定為系爭大樓各區分所有人共有，且為維護系爭大樓建築之安全與外觀，應由該大樓全體住戶共同使用，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，縱未登記，仍不失其共有之性質。

又民法第820條第1項之管理行為，係指改良、利用等行為，包括不變更共有物之性質，而增加其效用或價值之行為（即改良行為），及以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質，為使用收益之行為，恆涉及共有物之用益（即利用行為），均以不變更共有物之性質為前提。

而公寓大廈頂樓平台旨在供作避難場、電梯、水箱、變電室、共同天線、屋頂入口、避雷針及災難發生時之通路。

系爭增建物坐落系爭屋頂平台，面積達79.94 平方公尺，占用屋頂平台面積非少，已妨害系爭大樓住戶逃生避難，增加大樓結構負擔，攸關大樓住戶居住安全，已達變更屋頂之使用性質，逾越屋頂平台之設置目的及通常使用方法，依民法第799條第3項、第819條第2項之規定，應得共有人全體之同意始得變更，倘未經全體共有人同意，擅自為之，即屬侵害共有人之權利，初無98年1 月23日修正後民法第820條第1項規定之適用。

上訴人提出系爭大樓部分區分所有權人出具同意其維持現況使用系爭增建物之聲明書10份（見原審卷第307至326頁），仍不能證明其使用系爭增建物，已得全體共有人之同意，而無足為有利於上訴人認定之依憑。

是上訴人以其依修正後民法第820條第1項規定，取得共有人過半數及應有部分合計過半數之多數決同意按其現況使用屋頂平台，因認就系爭屋頂平台有合法使用權源云云，亦無足取。

⒋至系爭大樓取得使用執照當時有效之「建築技術規則建築設計施工編」第99條規定：「（屋頂平台）建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一。

在該面積範圍內不得建造其他設施」，僅指5 層以上之建築物，應設置之屋（樓）頂平台，其面積不得小於建築面積之1/2 ，並不得在該面積範圍內建造其他設施之意，非謂未取得屋頂平台專用權之人，即可在屋頂平台上興建小於建築面積1/2 之建物之意。

上訴人執此抗辯系爭屋頂平台設置系爭增建物，不違反建築技術規則建築設計施工編規定，符合其設置目的及通常使用方法云云，容有誤會。

⒌準此，被上訴人依民法第821條、第767條，請求上訴人拆除系爭屋頂平台上系爭增建物，將該屋頂平台返還被上訴人及其他共有人，洵屬有據。

㈡上訴人占有系爭屋頂平台既無正當權源，則被上訴人請求上訴人給付自101年9月12日起至106年9月11日止共計7 萬5205元，及自106年9月12日起至騰空返還該部分屋頂平台之日止按月給付1457元，應予准許；

逾此範圍，不應准許：⒈按無法律上原因，而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

且無權占有他人土地，因未支付土地之對價，而可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。

本件上訴人無合法權源，以系爭增建物無權占有系爭屋頂平台如附圖項目A 部分所示，業經本院認定於前，則被上訴人訴請上訴人給付占用使用上開屋頂平台自本件起訴時即106年9月12日回溯5 年起至騰空返還占用系爭屋頂平台之日止相當於租金之不當得利，洵屬有據。

⒉又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項規定甚明。

所謂土地價額係指法定地價，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦有明文。

且土地所有人依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。

查：系爭大樓位在臺北市中山區，距離捷運出口約5、600公尺，生活機能及交通便利，原審審酌上情及上訴人使用系爭增建物供作放置物品所能獲利情形等因素，按系爭大樓坐落基地公告地價所載各年度申報地價（見原審卷第115頁）之年息7％作為計算其應給付被上訴人相當於租金之不當得利之準據，並無不當，兩造就此亦無爭執。

據此計算，被上訴人依不當得利之法律關係，得請求上訴人給付之不當得利金額及其計算方式應如後附表所示。

準此，被上訴人請求上訴人給付自101年9月12日起至106年9月11日止，共計7 萬5205元，及自106年9月12日起至騰空返還該部分平台之日止按月給付1457元（其中106年9 月12日起至同年12月31日止，被上訴人得按月請求上訴人給付1517元，但被上訴人對於原審判決命上訴人於該期間按月給付1457元部分，未據聲明不服，基於處分權主義，本院自應受其拘束），為有理由，應予准許；

逾此範圍，不應准許。

七、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條、第179條之規定，請求上訴人拆除系爭屋頂平台如附圖項目A 所示系爭增建物（面積79.94 平方公尺）返還全體共有人，並給付被上訴人7 萬5205元，及自106年9月12日起至騰空返還該部分屋頂平台之日止按月給付1457元，自屬正當，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

並依民事訴訟法第79條規定，為訴訟費用負擔之判決。

八、本件事證已臻明確，上訴人聲請通知被上訴人到場作證，其待證事實無非係其明知或可得而知系爭屋頂平台使用情形（見本院卷第124 頁），核無必要。

至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 周美雲
法 官 胡宏文

附表
┌─────────────────────────────────────────────┐
│相當於不當得利金額：                                                                      │
│當期申報地價（即公告地價80％）×占用面積×7％×被上訴人應有部分×占用期間＝應付金額       │
│※註：元以下四捨五入。                                                                    │
├────┬────────┬──────┬────┬────────┬─────┬────┤
│占用部分│    占用期間    │當期申報地價│占用面積│被上訴人應有部分│ 應付金額 │  合計  │
├────┼────────┼──────┼────┼────────┼─────┼────┤
│        │101年9月12日起至│    64,084元│ 79.94㎡│    324/9096    │   3,874元│75,205元│
│579地號 │101年12月31日止 │            │        │                │          │        │
│土地    ├────────┼──────┼────┼────────┼─────┤        │
│        │102年1月1日起至 │    67,665元│ 79.94㎡│    324/9096    │  40,462元│        │
│        │104年12月31日止 │            │        │                │          │        │
│        ├────────┼──────┼────┼────────┼─────┤        │
│        │105年1月1日起至 │    91,321元│ 79.94㎡│    324/9096    │  18,202元│        │
│        │105年12月31日止 │            │        │                │          │        │
│        ├────────┼──────┼────┼────────┼─────┤        │
│        │106年1月1日起至 │    91,321元│ 79.94㎡│    324/9096    │  12,667元│        │
│        │106年9月11日止  │            │        │                │          │        │
├────┴────────┴──────┴────┴────────┴─────┴────┤
│ 附註：按月給付相當於租金之不當得利金額：自106 年9 月12日起至騰空返還占用系爭屋頂平台之日 │
│ 止。當期申報地價（即公告地價80％）×占用面積×7 ％×被上訴人應有部分÷12＝每月應付金額。 │
│ ⒈106年9月12日起至106年12月31日止，按月得請求被上訴人給付1517元：                        │
│   91,321×79.94㎡×7％×324/9096÷12＝1517                                               │
│ ⒉107年1月1日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付被上訴人1457元：                        │
│   87,739×79.94㎡×7％×324/9096÷12＝1457                                               │
└─────────────────────────────────────────────┘

正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 陳永訓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。