臺灣高等法院民事-TPHV,108,上,356,20190820,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第356號
上 訴 人 高燕宏


訴訟代理人 洪郁雅律師
上 訴 人 潘文豐
蕭郁臻（即蕭添富之承受訴訟人）


蕭智鴻（即蕭添富之承受訴訟人）

蕭琪潔（即蕭添富之承受訴訟人）

上五人共同
訴訟代理人 錢紀安律師
被 上訴人 謝金榜
訴訟代理人 陳睿智律師
鍾李駿律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺灣士林地方法院107年度訴字第472號第一審判決提起上訴，本院於108年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人蕭添富於民國108年4月24日死亡，其繼承人為蕭郁臻、蕭智鴻、蕭琪潔（下稱蕭郁臻等3人），有戶籍謄本可稽（見本院卷第147-153頁），上開繼承人於108年5月29日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第141-143頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。

二、上訴人（下分稱其姓名）起訴主張：潘文豐、高燕宏、蕭添富、被上訴人及訴外人戴朝旺共5人（下稱潘文豐等人）於88年4月1日訂立合作協議書（下稱系爭協議），以惠民煤氣有限公司（下稱惠民公司）名義經營煤氣桶裝瓦斯事業（下稱系爭事業），營業場所為台北市○○區○○街00號1樓（下稱系爭營業場所），約定由潘文豐擔任業務執行人，分潤成數依系爭協議第3條約定，蕭添富、潘文豐、高燕宏及謝金榜各占比例依序175分之49、175分之30、175分之7、175分之42.4。

被上訴人於105年11月16日擅自將惠民公司停業，致伊等無從以該公司瓦斯牌照進貨營業，其配偶即訴外人陳明雲復於107年1月訴請裁判分割系爭營業場所不動產，可見被上訴人確實違反系爭協議第1條第2項約定任何一方不得退出約定，致伊財產及營業受損，被上訴人應依系爭協議第1條第2項約定給付伊等違約金，依分潤占比應給付潘文豐、高燕宏及蕭添富依序為新台幣（下同）67萬8,733元、15萬8,371元、110萬8,597元，爰請求㈠被上訴人應依序給付潘文豐67萬8,733元、高燕宏15萬8,371元及蕭郁臻等3人110萬8,597元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴）於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付潘文豐67萬8,733元、高燕宏15萬8,371元及蕭郁臻等3人110萬8,597元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭協議係整合潘文豐等人各自經營瓦斯事業客戶及生財器具資源，由潘文豐擔任業務執行人，不限使用惠民公司名義進貨及營業，詎潘文豐欠繳惠民公司103年度營業稅款，致惠民公司於105年8月間遭移送法務部行政執行署（下稱行政執行署）強制執行，伊為避免擔任惠民公司負責人遭追稅損害擴大，及潘文豐自105年1月起即不以惠民公名義訂購瓦斯及從事營業行為，始於105年11月間委託蕭添富之女蕭郁臻會計師辦理惠民公司停業，但伊提供電話號碼仍由系爭事業使用，潘文豐並繼續分配利潤至105年12月31日，可見惠民公司停業無礙系爭事業之執行，伊無系爭協議第1條第2項違約退出情事。

又系爭營業場所並非合夥財產，係由潘文豐等人另向該場所不動產所有權人承租，陳明雲申請分割系爭營業場所難認伊有何違約情事。

又縱認伊涉違約，上訴人請求懲罰性違約金亦過高，應予酌減等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、查潘文豐等人於88年4月1日簽立系爭協議，約定共同經營系爭事業即煤氣桶裝瓦斯事業，由潘文豐擔任業務執行人，設立地點為系爭營業場所；

大公煤氣行有限公司（下稱大公公司）原由蕭添富經營、潘文豐擔任店長，系爭協議簽定後亦將登記營業地址遷入系爭營業處所，嗣於90年8月1日暫停營業，再於93年11月1日復業。

系爭協議簽立後，由潘文豐擔任惠民公司董事，於90年5月間變更由被上訴人擔任董事，被上訴人於105年11月17日將惠民公司辦理停業登記並經准許，潘文豐就系爭事業分配利潤至105年12月底。

潘文豐及高燕宏原為配偶關係等情，為兩造所不爭（見本院卷第202、204、337、316頁），並有系爭協議書、財政部臺北國稅局105年11月24日函、公司變更登記事項卡、公司基本資料、變更登記申請書、股東同意書、大公公司異動資料及臺北市政府90年8月10日、105年11月17日函可參（見原審卷第15-18、48-49、19-33、89-177頁、本院卷第35、308、265頁），信屬實在。

五、上訴人主張被上訴人105年11月辦理惠民公司停業及陳明雲就系爭營業場所訴請裁判分割，乃屬違約行為，應依系爭協議第1條第2項約定給付違約金，被上訴人則否認有該項「退出」情事。

經查：

（一）系爭協議第1條第2項約定：「於本協議生效期間內，任何人均不得退出，否則退出之一方除應賠償他方實際所受損害外，並應給付他方新台幣參佰萬元整之違約金」（見原審卷第15頁），參酌同協議第9條約定：「本約有效期間內，任一方擬退出而出讓合作權利（股權）時，其他合作經營者有優先承購權，退出經營者爾後擬繼續經營本業時，不得在北投區內，並不得搶本約當事人固有客戶，否則應付違約金壹佰萬元」（見原審卷第218、219頁），即並不禁止合作經營者出讓權利（股權）退出經營，僅係其他經營者有優先承購權，且退出者負有禁止競業之義務。

故系爭協議第1條第2項約定之「退出」與同協議第9條約定之出讓權利（股權）係屬不同概念。

上訴人主張系爭協議第1條第2項約定之退出，係指未依系爭協議履行影響系爭事業經營，業經上訴人陳述在卷（見本院卷第207頁），被上訴人就上開約定之「退出」要件，需違反系爭協議約定亦不爭執（見本院卷第207頁），堪認上訴人主張系爭協議第1條第2項約定之退出，係指違反系爭協議並影響系爭事業經營，自屬可取，故上訴人依系爭協議第1條第2項請求給付違約金，自需證明被上訴人違反系爭協議影響系爭事業經營。

（二）上訴人主張被上訴人於105年11月間申請辦理惠民公司停業影響系爭事業進行部分： 1、被上訴人於系爭協議簽定前，即以惠民公司經營煤氣桶裝事業，嗣於85年間另有宗輝瓦斯行及戴朝旺經營之雙春瓦斯行加入被上訴人經營之煤氣事業，成立系爭協議前，潘文豐、高燕宏及蕭添富係同在北投區以大公公司經營桶裝瓦斯配送事業，兩造與戴朝旺再於88年4月1日訂立系爭協議，約定共同經營系爭瓦斯事業，為兩造所不爭（見本院卷第202、204、337、316頁），可見系爭事業係由潘文豐等人將惠民公司及大公公司整合經營，僅約定對外以惠民公司名義為之；

潘文豐等人簽立之系爭協議第7條約定被上訴人及戴朝旺應提供所有電話線（見原審卷第218頁）等語，而該電話線號碼屬於瓦斯事業最重要資源，因一般民眾生活上若有瓦斯需求皆是以電話聯繫，營業多年之電話號碼為最重要客戶來源等情，為兩造所不爭（見本院卷第202、204、337、316頁），高燕宏亦在他案即本院108年度上字第25號（下稱第25號）事件證稱：瓦斯行業最重要之資產是客戶知悉瓦斯行之電話號碼，客戶都是打電話叫瓦斯（見本院卷第123、117頁），系爭協議第9條並明文約定退出系爭協議者爾後擬繼續經營本業時，不得在北投區內，並不得搶本約當事人固有客戶，否則應付違約金100萬元（見原審院第219頁），可見被上訴人依系爭協議之主要義務係提供原來所擁有具客戶來源價值之電話號碼與系爭事業，以整合客源經營北投地區瓦斯事業，始於系爭協議中約定退出經營者不得在北投經營與系爭協議之合作經營者相同之煤氣事業。

2、系爭協議簽定後，兩造分別提供其電話，即大公公司號碼00000000、00000000及惠民公司00000000電話（下合稱系爭3支電話號碼）供系爭事業使用，並印製同時記載惠民、大公公司名義之名片，有系爭事業名片、瓦斯同業公會89年會員名冊節本可證（見原審卷第92頁、本院卷第179頁），自上開名片外觀，無從區分何支電話係歸何公司，高燕宏在第25號事件以證人身分到場證稱：伊係潘文豐之前配偶，已離婚仍同住，系爭協議簽訂後，自88年4月至105年11月8日使用上開名片，伊及潘文豐負責店裡客戶及所有業務，店裡營業額無法區分何部分是大公或惠民公司（見本院卷第115、119、125頁），可見潘文豐等人依系爭協議提供上開電話供系爭事業使用，本係為整合客源，且依系爭協議第3條、第6條及續約合同（見原審卷第217-218、106頁）有關潘文豐等人之分潤係採固定比例，亦未區分係以何支電話進線訂購，故潘文豐執行系爭事業並未區分何號碼係屬大公或惠民公司，依系爭事業名片上各該電話訂購瓦斯之營業額均屬系爭事業之業績，並不區分大公公司或惠民公司；

被上訴人雖於105年11月17日申請辦理惠民公司停業並經准予登記，然其依系爭協議所提供之電話號碼仍持續供系爭事業使用，上訴人既不能證明被上訴人提供之上開00000000電話因此有何不能使用情事，系爭事業仍可以上開電話整合客源經營事業，則上訴人以系爭事業因惠民公司105年11月間停業即受影響，已難認可取。

3、上訴人雖主張系爭協議簽定後，僅能以惠民公司名義對外營業，故該公司停業自影響系爭事業經營，然查： （1）系爭協議於88年4月1日簽定後，大公公司之設立地址遷入系爭營業場所，已如前述，並於2年後即90年8月1日始辦理暫停營業，惟於93年11月1日即為復業；

又潘文豐執行系爭事業使用之名片，同時記載惠民、大公公司名稱及系爭3支電話號碼，已如前述，系爭事業使用之信封則同時記載大公、惠民、雙春及宗輝瓦斯行，且所列聯絡電話00000000、00000000均為大公公司電話號碼，有信封、89年會員名冊可證（見原審卷第92-93頁、本院卷第179頁），高燕宏在第25號事件證稱：上開信封左側寄信人記載「大公惠民雙春宗輝瓦斯行」，係伊與潘文豐一起寄給客戶的信封，使用期間為88年至105年11月8日止（見本院卷第115頁）等語，可見潘文豐執行系爭事業對外同時使用惠民及大公公司名稱；

再參以潘文豐104年度薪資所得之扣繳單位包括惠民、大公公司，105年度薪資所得之扣繳單位更僅有大公公司，有潘文豐104年度、105年度綜合所得稅各類所得資料清單可查（見本院卷第191、192頁），及大公公司於107年7月間在系爭營業場所張貼「遷移啟事」，其內容；

「各位芳鄰大家好，大公煤氣行要搬離此處，在此打擾了十幾年，還給各位好芳鄰一個安全的住宅區，大公煤氣不是停業也不是賣掉，只是遷移至一個不影響公共安全的地方繼續為大家服務，歡迎各位顧客芳鄰給大公煤氣行再次為您們服務的機會，謝謝大家。

大公煤氣行有限公司啟有事請撥電話0000-0000 0000-0000 0000-0000」（見原審卷第176頁、本院卷第205、337、316頁），可見系爭協議簽定後，潘文豐係以大公及惠民公司名義對外聯絡、銷貨經營業務，於惠民公司停業後，大公公司繼續在系爭營業場所營業迄107年7月已達10餘年，則被上訴人抗辯其辦理惠民公司停業對系爭事業之經營並無影響，應非虛妄。

（2）潘文豐復在原審本人訊問程序陳稱：當時有惠民、大公公司2支瓦斯行，惠民公司有大量庫存要開發票出去，當月進貨要當月銷貨否則會遭處罰，大公公司亦有進、銷貨，有進貨才有賣貨，不能都賣庫存（見原審卷第322-324、325頁），可見潘文豐擔任系爭事業之業務執行人，乃併用大公及惠民公司執行業務，始有2家公司皆有進、銷貨之情況；

至系爭協議第12條固約定潘文豐應登記為惠民公司負責人（見原審卷第219頁），僅係潘文豐得以惠民公司營業，但非系爭事業僅以惠民公司營業；

另遍觀系爭協議第3、6、10、13條等約定，僅係持股比例、印章及發票使用（見原審卷第217-220頁），均無從得出潘文豐僅能以惠民公司名義執行系爭事業之結果。

又高燕宏雖於第25號事件證稱：系爭事業僅以惠民公司名義對外經營，不能以大公公司名義，信封上印有大公、雙春及宗輝，係伊忘記用紅筆刪掉云云（見本院卷第119、115頁），然此與潘文豐實際執行業務情況不符，且倘潘文豐依系爭協議僅能以惠民公司名義對外營業，又何需印刷列有大公公司信封，高燕宏此部分他案證言不足採信。

上訴人主張潘文豐依系爭協議僅能以惠民公司對外營業，自無可採。

4、況查，上訴人自陳惠民公司相關稅捐向來係由其負責申報及繳納（見本院卷第363頁），被上訴人並在原審本人訊問程序中陳稱：潘文豐自104年下半年起即未以惠民公司名義進貨，亦未繳納惠民公司稅款，迄惠民公司遭移送行政執行始為繳納，潘文豐於105年間即不用惠民公司進貨，其以大公公司營業架空惠民公司，伊詢問潘文豐，其稱係其配偶、蕭添富等大公公司股東決定，其亦無法作主（見原審卷第329頁），核與惠民公司於104年7月間經財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）通知欠繳103年度營業稅，並於105年8月間惠民公司經移送行政執行署強制執行，惠民公司迄105年9月6日始為補繳（見原審卷第118-120頁、本院卷第375頁之臺北國稅局104年7月27日函、行政執行署105年8月25日通知），及惠民公司104年營業成本明細表帳載結算金額尚有1,279萬6,585元，然105年度營利事業所得稅結算申報書所附之105年度營業成本明細表所載之各項營業成本、製造成本、製成品成本等金額均為零（見原審卷第121-124頁）等情相符，而無進貨即無賣貨，亦經潘文豐陳述在卷（見原審卷第323頁）；

上訴人雖主張其報稅紀錄未以惠民公司進貨，係應被上訴人要求云云，已為被上訴人所否認，上訴人並未舉證證明，自無可取；

再參以高燕宏原為潘文豐配偶，離婚後仍同住，並與潘文豐一起經營系爭事業（見本院卷第113、127頁之高燕宏第25號事件證言），及大公公司原為蕭添富所經營，另兩造均不爭執系爭協議仍存在（見本院卷第207頁），然上訴人提供之大公公司00000000電話號碼，業於108年1月間經蓋印在訴外人大光瓦斯有限公司（下稱大光公司）之桶裝瓦斯上，有照片及統一發票可參（見本院卷第181-189頁），堪認被上訴人抗辯潘文豐執行系爭事業原併用大公、惠民公司名義進、銷貨，惟未依規定繳納稅款致惠民公司於105年間遭移送強制執行，復至遲自105年1月起即未以惠民公司進貨經營系爭事業，此並為高燕宏、蕭添富所同意，經被上訴人洽潘文豐其亦無修正之意，且為脫免以大公公司營業而有分潤之義務，竟另成立大光公司繼續以系爭事業資源為營業等情，尚非子虛。

5、從而，潘文豐執行系爭事業併用系爭3支電話無分惠民或大公公司為銷貨，上訴人不能證明被上訴人提供之上開00000000電話有何不能使用情事，潘文豐至遲自105年1月起即無以惠民公司名義進貨繼續營業，此亦為高燕宏及蕭添富所同意，則被上訴人抗辯其於105年11月17日將惠民公司予以停業，難認因此影響系爭事業經營，尚屬可採。

至潘文豐在原審雖陳稱：惠民公司停業會流失客戶，有的會說搬走了就叫別家，有的會說瓦斯行沒了就叫離他比較近的（見原審卷第326頁），及證人高燕宏在第25號事件證稱：有些客戶打電話聽說惠民公司停業就不叫了，有些跟被上訴人可能是好朋友，還有價錢也有差，因伊等不願調降，客戶就會跑掉（見本院卷第23頁），然潘文豐至遲自105年1月起即無以惠民公司進貨之瓦斯可供銷售，並非惠民公司停業其始不能銷售該公司進貨之瓦斯，自難認其不能以惠民公司名義銷售瓦斯，係因被上訴人辦理惠民公司停業所致；

況惠民公司辦理停業後，潘文豐仍可以大公公司在系爭營業場所營業，已如前述，並無所謂搬走或瓦斯行沒有之情事，而高燕宏所述有客戶與被上訴人是好朋友，得知惠民公司停業而不願向潘文豐訂購瓦斯1節，並未舉證以明，且為被上訴人所否認，並無可採。

況潘文豐執行系爭事業歷年來並不以惠民公司對外營業為限制，亦可以大公公司名義為之，且以大公公司名義出售瓦斯所得收入，潘文豐仍應依系爭協議第3、5、10條及93年3月22日續約合同為利潤分配（見原審卷第217-219、106頁），被上訴人及戴朝旺另案請求潘文豐給付106年1月1日至107年6月30日之分潤金，亦經判決勝訴，有本院108年度上字第25號民事判決書可參（見本院卷第219-229頁）；

證人高燕宏稱客戶因價格而不願訂購1節，更與被上訴人辦理惠民公司停業無涉。

則上訴人以潘文豐及高燕宏上開陳述，主張其因惠民公司停業致系爭事業經營受影響，尚無可採。

（三）上訴人又主張被上訴人配偶陳明雲就系爭營業場所訴請分割共有物影響系爭事業之經營，被上訴人應依系爭契約第1條第2項給付違約金云云，查陳明雲固就系爭營業場所聲請裁判分割（見原審卷第223-227、255-257頁之起訴狀、原審法院107年度訴字第883號民事判決書），惟系爭協議第4條營業場所約定：「本約之營業場所在台北市○○區○○街00號1樓，前5年租金每月2萬元，滿5年時應另議之」（見原審卷第217頁），可見潘文豐等人本係以租賃契約承租系爭營業場所經營系爭事業，被上訴人並無負有提供系爭營業場所之責，且上訴人復不能證明被上訴人負有不使系爭營業場所之所有權人訴請裁判分割之義務，則就承租系爭營業場所之相關因所有權人變更、所有物分割等所產生之契約關係變動，本應由潘文豐等人共同承擔，自難據此即認被上訴人違約；

且潘文豐在原審陳稱大公公司於107年7月遷離系爭營業場所，係因公安問題，遭鄰居檢舉2、3次就搬了（見原審卷第321頁），則潘文豐遷移大公公司，亦與陳明雲訴請裁判分割系爭營業場所無涉，難認該訴請裁判分割共有物影響系爭事業經營，上訴人依此主張被上訴人應依系爭協議第1條第2項約定給付違約金，自無可採。

六、綜上所述，上訴人依系爭協議第1條第2項約定，請求被上訴人給付潘文豐67萬8,733元、高燕宏15萬8,371元及蕭郁臻等3人110萬8,597元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。

從而，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀
法 官 黃書苑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。