臺灣高等法院民事-TPHV,108,上,506,20190822,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第506號
上 訴 人 何家壽
王竹生
沈宏霖
共 同
訴訟代理人 陳昌羲律師
陳彥廷律師
被 上訴人 新北市林口區公所
法定代理人 劉淑芬
訴訟代理人 袁興
紀孟呈
李昊沅律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國108年2月27日臺灣新北地方法院107年度訴字第860號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國108年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查上訴人在原審主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人王竹生、何家壽、沈宏霖（下單以姓名稱之，合稱上訴人）共有，所有權應有部分各為4744分之2283、4744分之2283、4744分之178。

被上訴人未經伊等同意，擅自在系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號C部分舖設柏油路面（下稱系爭柏油路面），作為新北市00區000000巷（下稱000000巷）之一部，另於系爭柏油路面旁如附圖編號D部分設置混凝土造排水溝（下稱系爭排水溝），侵害伊等對上開土地所有權之行使，爰擇一依民法第184條第1項前段或第767條第1項前、中段規定，請求被上訴人刨除系爭柏油路面及拆除系爭排水溝（見原審卷第214頁），並將該部分土地返還予伊等等語（上訴人在原審聲明請求被上訴人將上開土地回復原狀返還予上訴人，嗣於本院審理中更正為請求被上訴人將上開土地返還予上訴人，見本院卷第232頁，上訴人上開所為僅係更正法律上之陳述，不涉及訴之減縮或一部撤回）。

嗣於本院審理中，上訴人為訴之追加，請求被上訴人將系爭土地如附圖編號B部分之路燈（下稱系爭路燈）及所附掛之電桿拆除，並將該部分土地返還予上訴人（見本院卷第232頁），經核上訴人上開所為，乃基於其主張被上訴人擅自在系爭土地設置地上物，侵害上訴人對系爭土地所有權之同一基礎事實，揆諸首開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、上訴人在原審起訴主張：系爭土地屬乙種工業區，為伊等所共有，被上訴人未經伊等同意，擅自在系爭土地如附圖編號C部分（面積133平方公尺）舖設系爭柏油路面，開闢為粉寮街17巷之一部，並於系爭柏油路面旁如附圖編號D部分設置系爭排水溝，惟000000巷非屬都市計畫道路，亦非公共設施保留地之道路用地，更非新北市政府指定建築線在案之既有巷道，被上訴人逕在系爭土地舖設系爭柏油路面及設置系爭排水溝，使系爭土地分隔為東西側二部分，妨害伊對系爭土地之利用，爰擇一依民法第184條第1項前段或第767條第1項前、中段規定，請求被上訴人拆除上開地上物，並返還該部分土地等語，並聲明：㈠被上訴人應將系爭土地如附圖編號C部分（面積133平方公尺）之系爭柏油路面刨除，編號D部分（面積6平方公尺）之系爭排水溝拆除，並將所占用土地返還予上訴人。

嗣於本院審理中，上訴人依同一規定，追加請求被上訴人應將系爭土地如附圖編號B部分之系爭路燈及所附掛之電桿拆除，並將所占用土地返還予上訴人（上訴人於原審另請求新北市政府應將系爭土地如附圖編號B部分之系爭路燈及編號A之電桿拆除，並將占用土地返還予上訴人，經原審判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服，茲不贅述）。

二、被上訴人則以：系爭土地位在000000巷與粉寮一街交接處，系爭土地如附圖編號C、D部分早於數十年前即作為000000巷之一部，供不特定公眾通行使用，此由35年間000000巷內即有門牌設置即明，行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）71年8月12日、80年11月6日及90年11月29日之航照圖顯示000000巷早於71年間即已存在，為雙向出口，其上無設置路障，持續供公眾通行，至今至少達30年以上，另系爭土地如附圖編號C、D部分因作為000000巷之一部供公眾通行使用，自85年起該部分土地免徵地價稅，可見早於數十年前，系爭土地上開部分已提供作為巷道之一部，無償供公眾通行使用，通行之初土地所有權人無阻止情事，迄今達30年以上未曾中斷，自有公用地役權關係存在。

又000000巷為雙向出口，與都市計畫道路即粉寮一街及宏昌街連接，貫穿其間，除000000巷兩側設有工廠及住家外，與粉寮一街及宏昌街交接處亦存在許多工廠及住家，該巷道確實有供不特定公眾通行，以聯絡粉寮一街與宏昌街之必要。

況上訴人於104年間向臺灣新北地方法院民事執行處拍定取得同小段231-1地號土地（下稱231-1地號土地，嗣於105年12月26日併入系爭土地）時，拍賣筆錄即記載：「本件土地有部分為巷弄，供不特定多數人通行使用，依大法官會議釋字第400號解釋，似已具備公用地役權之成立要件，請應買人注意」等語，可見上訴人於拍定取得系爭土地前，就系爭土地部分作為000000巷之一部供公眾通行使用，具有公用地役關係乙節，知之甚詳，伊為管理、維護公眾通行之利益，在系爭土地鋪設系爭柏油路面，並於其旁設置系爭排水溝以利防汛，附掛系爭路燈以為照明，均係基於道路養護機關地位，為維護公共利益、便利公眾通行所為改善、管理道路通行之必要措施，不生侵害上訴人所有權之問題等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應將系爭土地如附圖編號C部分（面積133平方公尺）之系爭柏油路面予以刨除、編號D部分（面積6平方公尺）之系爭排水溝予以拆除，並將上開占用土地返還予上訴人。

另上訴人為訴之追加，其追加聲明：被上訴人應將系爭土地如附圖編號B部分之系爭路燈及所附掛電桿予以拆除，將上開占用土地返還予上訴人。

被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠何家壽、王竹生於85年11月6日以拍賣為原因，取得合併前新北市○○區○○段○○○○○段000地號土地所有權，何家壽、王竹生、沈宏霖復於101年及104年間分次以買賣及拍賣為原因，取得同小段231-1地號土地所有權，231-1地號土地於105年12月26日併入系爭土地，系爭土地於105年12月27日分割出同小段234-2地號土地，王竹生、何家壽、沈宏霖就系爭土地所有權應有部分各為4744分之2283、4744分之2283、4744分之178。

㈡系爭土地如附圖編號C部分（面積133平方公尺）之系爭柏油路面，編號D部分（面積6平方公尺）之系爭排水溝，及附掛在如附圖編號B部分之電桿上之系爭路燈（路燈定位編號為370233），均為被上訴人所設置。

㈢000000巷往東北方向與粉寮一街連接，往西南方向與00連接，該巷道內現設有門牌號碼新北市○○區○○○街00巷00號住家及同巷5號之1工廠。

五、上訴人主張被上訴人未經伊等同意，擅自在系爭土地設置系爭柏油路面、排水溝、路燈及所附掛之電桿，無權占有系爭土地如附圖編號C、D、B部分，侵害伊等對該部分土地之所有權，應將上開地上物拆除，並將所占用之土地返還伊等，被上訴人則以前詞置辯，茲查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項前段、中段定有明文。

次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。

是私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人之權利行使，應受公眾使用之限制，即不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。

㈡查系爭土地為上訴人所共有，王竹生、何家壽、沈宏霖所有權應有部分各為4744分之2283、4744分之2283、4744分之178，被上訴人在系爭土地如附圖編號C部分舖設系爭柏油路面，面積133平方公尺，系爭柏油路面為000000巷之一部，000000巷路幅寬2.9公尺，往東北方向連接粉寮一街，往西南方向連接宏昌街，全路段均舖設有柏油路面及路旁設置排水溝（其上加以覆蓋而與系爭柏油路面合併為該巷道），系爭柏油路面位在000000巷與粉寮一街交接處，東側之系爭排水溝占有系爭土地如附圖編號D部分，面積6平方公尺等情，業經原審會同兩造至現場勘驗，並囑託新北市新莊地政人員測量屬實，製有勘驗筆錄、新北市新莊地政事務所107年10月26日新北莊地測字第1074023603號函檢附土地複丈成果圖（即附圖）、現場照片（見原審卷第157至171頁、第177至179頁、本院卷第121至127頁）可憑，且為兩造所不爭。

又查，000000巷12號住家係於35年12月31日初編門牌，同巷5號之1工廠則於76年1月19日初編門牌，有新北市門牌應用系統查詢結果及林口戶政事務所107年2月27日函檢附之歷史門牌查詢資料（見原審卷第117至121頁）可稽；

另農林航空測量所於71年8月12日、80年11月6日及90年11月29日拍攝之航照圖顯示，早於71年間已有000000巷供人、車通行使用，000000巷兩端與000街、00街交接處並有為數甚多之工廠、住家等情，有航照圖（見原審卷第391、71至73、113頁）、google街景圖（見原審卷第125頁）可按；

再系爭土地因一部作為000000巷供公眾通行使用，於103年間起作為巷道使用部分減免地價稅面積為150平方公尺，系爭土地於105年合併231 -1地號土地後，作為巷道使用部分減免地價稅面積為222.92平方公尺，有新北市政府稅捐稽徵處林口分處106年11月21日新北稅林一字第1063814919號函（見原審卷第77至79頁）為證，堪認000000巷早於35年間已有住家設置門牌，於71年間拍攝之航照圖已可清晰辨識該巷道之存在，該巷道內除有000000巷12號住家、5之1號工廠外，000000巷與000街、00街交接處，均有為數可觀之住家、工廠，經由000000巷聯絡000街與00街通行迄今，不曾中斷，系爭土地因一部供作道路使用，上訴人因而享有減免地價稅之優惠，且在上訴人於106年9月26日請求被上訴人返還系爭土地（見上訴人提出之律師函，見原審卷第19頁）之前，查無系爭土地所有權人阻止系爭土地一部提供作為道路通行，是被上訴人所辯系爭土地如附圖C、D部分已成為000000巷之一部供作不特定公眾通行使用，成立公用地役關係，應屬可採。

㈢上訴人雖主張000000巷僅設有同巷12號住家、5號之1工廠，上開住家、工廠可經由000000巷另端與00街交接處出入，且000000巷與00街交接處相距140公尺另有0000巷，該巷道亦呈東北、西南向貫穿000街與00街，較000000巷路幅更寬、路面較緩，更適宜人車通行，000000巷非供不特定公眾通行所必要云云。

經查，依71年、80年、90年航照圖所示，早於71年間系爭土地如附圖編號C、D部分已作為000000巷之一部供公眾通行使用，除000000巷內之12號住家、5號之1工廠外，000000巷連接00街、0000街處尚有為數可觀之住家、工廠存在，可經由000000巷連絡000街與000街，此觀諸71年之航照圖清楚顯示有汽車通行000000巷（見原審卷第391頁）已臻顯然，可見000000巷係供不特定之公眾通行使用，已有數十年之久，非僅供該巷道內之住家及工廠使用。

至距離000000巷與000交接處往東140公尺處另有路幅較寬之0000巷，該巷道呈東北、西南向貫穿0000街與00街等情，固有上訴人提出google地圖（見本院卷第117至118、177頁）可參，然00街0巷與000000巷地勢均呈北高南低，路面均已舖設柏油路面呈現向北緩升之勢，可供路人、車輛便利通行，有現場照片（見本院卷第165至175頁）可憑，000000巷與0000巷相較雖然路幅較窄，且巷道入口處（臨宏昌街交接處）較為曲折，然0000巷內設有為數不少之大型鐵皮廠房，大型車輛往來頻繁，有現場照片（見本院卷第165至167頁）可參，不若000000巷更適於行人或機慢車通行，是上訴人僅以000000僅設有2戶之戶籍，且另有00街0巷可供通行，即謂000000巷無供公眾通行之必要云云，顯不可採。

㈣按市區道路條例第2條第1款、第2款規定：「市區道路，指下列規定而言：都市計畫區域以內所有道路。

直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。」

，第3條規定：市區道路附屬工程，指下列規定而言：連接道路之渡口、橋樑、隧道等。

道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。

迴車場、停車場、安全島、行道樹等。

無障礙設施。

經主管機關核定之其他附屬工程。」

，第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣(市)為縣(市)政府。」

，第32條第2項規定：「直轄市或縣(市)政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣(市)政府分別定之，並報內政部備查。」

，新北市政府依市區道路條例第32條第2項規定之授權，於103年12月3日修訂「新北市市區道路管理規則」，第2條規定：「本規則所稱市區道路，係指新北市行政區域內所有管轄之道路，並包括附屬工程在內。」

，第4條第1項規定：「本規則之主管機關為新北市政府（以下簡稱本府）工務局…」，第3項規定：「本局或本府其他目的事業主管機關並得將第1項業務委託中央公路主管機關、本府所屬其他機關、本市烏來區公所或委任其所屬機關辦理。」

，第8條規定：「既有公用地役關係之道路，其土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，本局並得為必要之改善或養護。」

，新北市政府復於104年7月22日以新北府交秘字第10413341411號公告：「新北市政府公告有關8米以下道路標誌標線規劃、施設、維護與管理等交通安全設施之主管機關權限104年7月24日起劃分予新北市政府各區公所執行。」

（見本院卷第155頁），是在新北市行政區域以內，都市計畫區域以外之道路亦為市區道路，其主管機關為新北市政府工務局，新北市政府自104年7月24日起，將8米以下市區道路之維護、管理等權限授權各區公所執行，而000000巷為新北市都市計畫區域以外路幅寬2.9公尺之既成道路，其道路及附屬工程之排水溝渠、路燈等管理、維護等權責，自104年7月24日起自應由被上訴人負責執行，上訴人執以市區道路條例第6條關於市區道路修築系統等相關規定，謂縱為既成道路須經納入道路系統圖，連同修築計劃報經上級機關公布，始屬被上訴人管理、維護之市區道路云云，顯不可取。

又查，系爭土地如附圖編號C、D部分為000000巷既成巷道之一部，供作不特定之公眾通行使用，已成立公用地役關係，已如前述，而被上訴人對000000巷負有管理、養護等職責，則被上訴人基於維護000000巷供公眾通行之目的，於系爭土地如附圖編號C部分舖設系爭柏油路面，編號D部分設置系爭排水溝，核屬管理、養護道路之必要行為，與該巷道供公眾通行之目的無違，而上訴人就該部分成立公用地役權關係之土地所有權能應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，則被上訴人基於公眾通行之利益，所為合於該目的之管理、養護道路之行為，自無侵害上訴人就該部分土地所有權可言，是上訴人以被上訴人舖設系爭柏油路面、設置系爭排水溝而侵害其所有權為由，依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人刨除系爭柏油路面、拆除系爭排水溝，將占用之土地返還予上訴人，即屬無據。

㈤上訴人復主張被上訴人所設置如附圖編號B部分之系爭路燈及所附掛之電桿非在000000巷既成道路範圍內，被上訴人無權占用該部分土地云云。

經查，如附圖編號B部分之電桿上附掛之系爭路燈為被上訴人所設置，且系爭路燈所附掛之電桿位在000000巷道路外緣等情，固為被上訴人所不爭，且有現場照片（見本院卷第125至127頁）可稽，惟被上訴人否認系爭路燈所附掛之電桿係由其所設置，辯稱：該電桿上有數條大型電信纜線，係屬中華電信股份有限公司申設之電信桿，伊僅係將系爭路燈附掛於該電信桿上，伊對該電信桿無處分權等語。

觀諸上開現場照片，系爭路燈所附掛之電桿上另有數條大型電纜線，該電纜線沿000000巷呈東北、西南方向延伸甚遠，顯然該電桿非單純作為路燈之電桿，另供作架設電纜線使用，自不能僅因系爭路燈附掛於該電桿之上，即憑以認定該電桿係由被上訴人所設置。

至新北市政府於原審108年1月25日提出之陳報狀固記載經向被上訴人查證該路燈桿係由被上訴人基於公益目的，於路肩外側邊緣處所設置等語（見原審卷第419頁），上訴人於本院亦自承系爭路燈係由其所設置等語（見本院卷第105頁），然上訴人於原審起訴聲明請求新北市政府將系爭土地如附圖編號B部分之路燈（路燈定位編號370233）拆除，並將所占用土地返還予上訴人（見原審卷第320頁），而路燈定位編號370233之系爭路燈確係被上訴人所設置，上開編號係被上訴人為管理轄內路燈所編定，並非電桿編號，已據被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭（見本院卷第323頁），則新北市○○○○○路○○位○號陳報系爭路燈係由被上訴人所設置，上訴人亦基於上開路燈定位編號自承系爭路燈係由其所設置等節，僅在說明系爭路燈為被上訴人設置之意旨，非謂系爭路燈所附掛之電桿為被上訴人所有，佐以系爭路燈所附掛之電桿上方確有架設大型電纜線，非單純作為路燈使用，是難憑以上開新北市政府之陳報及被上訴人陳述內容認定系爭路燈所附掛之電桿即為被上訴人所設置，及被上訴人有處分權。

又被上訴人係將系爭路燈以附掛方式占有使用該電桿之一部，未占有系爭土地。

故上訴人依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將系爭路燈及所附掛之電桿拆除，自非有據，不能准許。

況按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（民法第148條第1項規定參照），而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

退步言，系爭路燈附掛在電桿上，其投影面積雖在附圖編號B部分之外緣，而認為利用系爭土地所有權效力所及空間範圍，然系爭路燈係用以提供000000巷道路照明使用，且系爭路燈緊鄰000000巷道路外緣設置，系爭路燈體積不大，占用系爭土地上方空間甚為有限，對上訴人損害微小，反之，系爭路燈若予拆除，有礙000000巷該路段通行照明，對往來人、車通行安全產生危險，損害不可謂不大，與上訴人對系爭土地所有權行使所得利益顯不相當，故上訴人請求被上訴人將系爭路燈拆除，顯與公共利益相違，係屬權利濫用，亦不應准許。

六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將系爭土地如附圖編號C部分之系爭柏油路面刨除、編號D部分之系爭排水溝拆除，並將該部分土地返還予上訴人，尚非有據，應予駁回。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又上訴人依同一規定，追加請求被上訴人將系爭土地如附圖編號B部分之系爭路燈及附掛電桿拆除，並將該部分土地返還予上訴人，亦非有據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。