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臺灣高等法院民事判決 108年度上字第510號
上 訴 人 張培原
訴訟代理人 蔡琇媛律師
被 上訴 人 張佑羽
訴訟代理人 林家慶律師
陳思愷律師
朱江庭律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺灣新北地方法院106年度訴字第3250號第一審判決提起上訴，本院於108年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：原審共同被告高英峰（上訴人依票據、消費借貸法律關係，請求高英峰給付435萬元，及其中20萬元自民國106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，其餘415萬元自106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，業經原審判決確定）自103年起，執訴外人所簽發、由高英峰背書之票據（俗稱客票）向伊借款，嗣因高英峰借款金額增加，且自105年4月起高英峰提供之客票發生退票情事，兩造及高英峰遂於105年7月16日簽立借款協議書（下稱系爭協議書），約定由被上訴人擔任高英峰之保證人，並提供其所有坐落新北市○○區○○段000○000地號土地、權利範圍各5分之1，及同段843建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路000號2樓）、權利範圍全部（下合稱系爭房地），以新北市中和地政事務所105年7月18日中重登字第007190號設定金額500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保高英峰持客票借款之金額，然截至106年8月止，共計有如附表所示之19張、票面金額合計435萬元之支票（下稱系爭支票）經伊遵期提示未獲付款，伊多次向高英峰催討均未獲置理，被上訴人基於保證關係亦應負連帶清償之責，爰求為命：被上訴人應與高英峰連帶給付435萬元，及其中20萬元自106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之6計算利息，其餘415萬元自106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。
關於反訴部分，則以：被上訴人確實同意擔任高英峰借款保證人，並同意提供系爭房地設定系爭抵押權以為擔保，系爭支票借款亦均在系爭抵押權擔保範圍內，被上訴人對伊有435萬元之保證債務存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記自不應准許等語，資為抗辯。
【未繫屬本院者，不予贅述】
二、被上訴人則以：高英峰於105年7月10日左右向伊表示其與上訴人共同合作經營資金借貸事業，由上訴人提供資金，貸予持支票前來借款之第三人，高英峰負責對外招攬開發客戶、交付現金（上訴人有時亦親自為之）及收回票款等工作，上訴人要求高英峰須在借用人交付之支票上背書，始能取得月息1分之分紅，另為督促高英峰積極收回欠款及處理跳票，要求高英峰須提供不動產擔保，高英峰始請求伊幫忙，上訴人亦向伊陳稱系爭抵押權設定、系爭協議書之簽訂均係形式上擔保高英峰會盡力催討借款，無任何實質效力，彼等並刻意隱瞞借款人提供之支票已有大量退票之重要事實，伊始陷於錯誤簽立系爭協議書，並提供系爭房地設定系爭抵押權，伊已撤銷簽立系爭協議書之意思表示；
另伊未曾同意擔任高英峰借款之保證人，實則高英峰亦未向上訴人借款，上訴人主張伊應負保證之責，自無理由等語，資為抗辯。
並於原審提起反訴，主張：伊對系爭支票借款435萬元不負任何形式之擔保責任，況系爭支票均非系爭抵押權擔保之範圍，在系爭抵押權擔保債權確定日屆至時，兩造間無任何債權債務關係，系爭抵押權無擔保之債權存在，且已妨害被上訴人就系爭房地所有權之行使，依民法第767條第1項中段規定，應予塗銷，求為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，㈡系爭抵押權應予塗銷等語。
三、原審就本、反訴部分，均為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決關於駁回上訴人請求命被上訴人為連帶給付部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應與高英峰連帶給付上訴人435萬元，及其中20萬元自106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息；
其餘415 萬元自10 6年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴部分：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之反訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第76、77頁）㈠上訴人執有高英峰所交付，由訴外人簽發、高英峰背書之系爭支票，且自105年4月起高英峰提供之客票即有因存款不足及拒絕往來戶等理由而遭退票之情事，上訴人遂要求高英峰提供擔保，兩造及高英峰並於105年7月16日簽訂系爭協議書，約定高英峰為借款人，被上訴人為擔保人，由被上訴人提供系爭房地作為擔保，擔保範圍以客票借款金額為限。
㈡系爭房地於105年7月19日以新北市中和地政事務所105年中重登字第7190號登記設定權利人兼債權人為上訴人、義務人兼債務人為被上訴人、擔保「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、墊款、票據、保證」、債權總金額500萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權），擔保債權確定期日為106年1月18日。
五、本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人因保證之法律關係，對高英峰之435萬元借款債務應負連帶清償之責，被上訴人則以前詞置辯，並反訴主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權應予塗銷等語。
是本件應予審究者為：㈠被上訴人以遭詐欺為由，撤銷簽立系爭協議書之意思表示，是否有理由？㈡被上訴人是否擔任高英峰持系爭支票向上訴人借款之保證人？上訴人依保證關係請求被上訴人與高英峰負連帶清償之責，是否有理由？㈢系爭抵押權擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否應予塗銷？爰分述如下：㈠被上訴人撤銷簽立系爭協議書之意思表示，為無理由：兩造於105年7月16日以上訴人為出借人、高英峰為借款人、被上訴人為擔保人，簽立系爭協議書，內容記載：「本人高英峰持客票向張培原借款，第三人張佑羽願提供不動產作擔保，擔保範圍限定客票借款金額，客票如無法兌現，跳票所產生之金額願以不動產擔保，如客票正常兌現，第三人張佑羽與張培原之間無任何債權債務關係，擔保不動產地址：新北市○○區○○路000號2樓，建號蘆洲區光明段843號，權利範圍全部，地號：蘆洲區光明段583號，權利範圍1/5，蘆洲區光明段584號，權利範圍1/5，設定金額新台幣伍佰萬元整，期限2年，自設定起算。」
等語，有系爭協議書在卷可證（原審卷一第97頁），復為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈠）。
被上訴人固舉高英峰於原審所陳述：上訴人在辦理系爭抵押權之前，有告訴伊只是形式上辦理抵押設定，伊也有這樣轉述予被上訴人，上訴人有跟被上訴人說伊是在幫上訴人工作，設定抵押可以將金額弄大一點，伊可以賺多一點，是伊工作上需要拿房子出來擔保，抵押設定不是真正有借錢關係，上訴人要伊隱瞞被上訴人以前退票的事，若講出來，被上訴人絕對不願意設定系爭抵押權云云（原審卷二第49、50頁），主張係受上訴人及高英峰之詐欺及刻意隱匿前有跳票重要事項，始簽立系爭協議書云云。
惟上訴人於原審即主張高英峰持系爭支票向上訴人借款，被上訴人為上開借款之保證人，依票據、消費借貸、保證關係，請求高英峰、被上訴人連帶給付435萬元本息，此參民事變更訴之聲明暨準備書狀即明（原審卷一第49至55頁）。
而高英峰於原審否認有持系爭支票向上訴人借款之情事，關於簽立系爭協議書及系爭抵押權設定經過，辯稱：伊係與上訴人共同經營資金借貸業務，上訴人出資金、伊去開發找貸款的客戶，利息部分上訴人拿2分、伊拿1分，因為上訴人怕伊把錢侵吞，為了業務上的保證，上訴人才要求設定系爭抵押權云云（原審卷一第296、297頁）。
故針對被上訴人簽立系爭協議書之經過、緣由，高英峰顯係重要利害關係人，而被上訴人所舉高英峰於原審所為之上開陳述（原審卷二第49、50頁），亦係高英峰延續其未向上訴人借款、簽立系爭協議書及設定系爭抵押權僅係為了業務上保證之抗辯而來，本難遽信。
且高英峰所為上開陳述，除與系爭協議書內容迥異外，亦與證人呂燕星、王立岑證稱彼等係持支票向高英峰借款，由高英峰交付借款，或依高英峰指示直接向上訴人取款，所認知之借款對象均係高英峰等情不符（原審卷一第426至436頁）。
況且，若如高英峰所述其僅賺取客票借款之利息1分，豈會於系爭支票上背書，而令自己陷於支票跳票時須背負龐大票款給付之風險？又系爭協議書並未限定僅擔保系爭協議書簽立之日起所為之客票借款，被上訴人復未舉證證明「在簽立系爭協議書前，高英峰交付之客票是否已有跳票情事」以及借款人之資訊、已借款之金額等內容為其決定簽立系爭協議書之重要事項，故縱認高英峰確未完整向被上訴人揭露其與上訴人間借款之細節（參高英峰與上訴人間之LINE通訊軟體對話，本院卷第233頁），亦難認被上訴人簽立系爭協議書係遭詐欺所為。
從而，實難以高英峰所為有利於被上訴人之陳述或其與上訴人間之LINE對話內容，即認定被上訴人係受上訴人、高英峰之詐騙而簽立系爭協議書。
被上訴人就其係受上訴人、高英峰詐欺始簽立系爭協議書乙事既無法舉證證明，則其以受詐欺為由，撤銷簽立系爭協議書之意思表示（原審卷一第227至231頁），自無理由。
㈡被上訴人並非高英峰持客票向上訴人借款之保證人，上訴人依保證關係請求被上訴人與高英峰負連帶清償之責，並無理由：⒈稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。
數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，同法第272條第1項亦有規定。
⒉觀諸系爭協議書內容，明確記載被上訴人係提供系爭房地擔保高英峰持客票向上訴人借款之金額，擔保之金額為500萬元，期限為2年，並無記載高英峰於未履行對上訴人之借款返還債務時，由被上訴人代負履行責任等內容，即被上訴人雖同意提供系爭房地在一定金額內擔保高英峰對上訴人之借款債務，而為物上保證，但並無擔任高英峰保證人之合意。
又被上訴人提供系爭房地所擔保者，既係高英峰以客票向上訴人借款之金額，則若客票均正常兌現，上訴人自無對系爭房地行使任何權利之可能，兩造間自無任何債權債務關係存在。
故系爭協議書上「如客票正常兌現，第三人張佑羽與張培原之間無任何債權債務關係」之記載，無非係在進一步闡明上開意旨，上訴人逾越文義擅自將上開記載解為被上訴人有擔任高英峰保證人之意思，兩造間存有以「高英峰提供之客票正常兌現」為解除條件之連帶保證契約，自無可採。
⒊復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。
前項行為，應以書面為之。
民法第758條定有明文。
被上訴人雖簽立系爭協議書，同意提供系爭房地為擔保，惟抵押權設定非經登記不生效力，故在辦理抵押權設定登記之前，仍不得謂系爭房地已生擔保高英峰借款債務之效力，或上訴人得對系爭房地優先受償，更不得以此即認定，在系爭房地之價值範圍內，被上訴人本人應就高英峰之借款債務負保證之責。
上訴人主張兩造約定被上訴人提供系爭房地為擔保，即同時在系爭房地價值範圍內，有一保證債務之債權約定云云，混淆保證與抵押權二者不同之債權、物權法律關係，亦無可取。
⒋從而，上訴人主張被上訴人為高英峰借款之保證人，應就系爭支票票款、借款，與高英峰連帶給付435萬元，及其中20萬元自106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，其餘415萬元自106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自無理由。
㈢系爭抵押權擔保之債權並不存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由：⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。
最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。
最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，民法第881條之1第1項、第2項、第881條之2第1項、第881條之4第1項分別定有明文。
復按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。
又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。
查系爭抵押權之權利人為上訴人，債務人為被上訴人，而非高英峰，所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權總金額：新台幣5,000,000元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、墊款、票據、保證。」
、「債務人及債務額比例：張佑羽，債務額比例全部」，並登載「擔保債權確定期日：民國106年1月18日」，此參土地、建物登記第一類謄本即明（原審卷一第367至377頁）。
揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，在別無其他債權確定事由（如民法第881條之11規定但書、第881條之12第1項第2至7款規定等事由）發生時，自以上訴人對被上訴人在106年1月18日以前，因借款、透支、墊款、票據、保證法律關係所成立、金額在500萬元範圍內之債權為限。
⒉上訴人主張系爭抵押權擔保之債務係被上訴人對上訴人所負系爭支票435萬元之保證債務等語（本院卷第77頁），惟被上訴人並非高英峰之保證人，對高英峰持系爭支票向上訴人借款435萬元並不負保證之責，業如前述，故系爭抵押權自無上開435萬元之擔保債權存在。
又系爭抵押權之債權確定日為106年1月18日，業已屆至，上訴人復稱106年1月18日以前，除上開系爭支票債權435萬元外，其對被上訴人別無其他債權等語（原審卷二第140頁）。
從而，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，自屬有據。
⒊按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。
系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如前述，則系爭抵押權即失所附麗，系爭抵押權設定登記與系爭房地之實際權利狀態確有不符，被上訴人為系爭房地之所有權人（原審卷一第367至377頁），其主張系爭抵押權對其所有權已有妨害，依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，自有理由。
六、綜上所述，本訴部分，上訴人依保證之法律關係，請求被上訴人與高英峰連帶給付435萬元，及其中20萬元自106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，其餘415萬元自106年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
反訴部分，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
原審就上開本、反訴部分，均為上訴人敗訴之判決，尚無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠
法 官 劉素如
附表：
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│編號│發票日 │支票付款人 │發票人 │票面金額 │票據號碼 │退票日（即│
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │提示日） │
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│1 │105/04/30 │彰化商銀 │振笙國際有限│25萬元 │KN0000000 │105/05/03 │
│ │ │ │公司 陳鶴年│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │105/05/10 │彰化商銀 │同上 │25萬元 │KN0000000 │105/05/10 │
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│3 │105/05/20 │彰化商銀 │同上 │25萬元 │KN0000000 │105/05/20 │
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│4 │105/05/20 │上海商銀 │曜德國際有限│20萬元 │MSA0000000 │105/05/20 │
│ │ │ │公司 王立岑│ │ │ │
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│5 │105/05/27 │郵局 │葉肯堂 │30萬元 │E0000000 │105/05/27 │
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│6 │105/06/16 │國泰世華商銀│同上 │20萬元 │DC0000000 │105/06/16 │
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│7 │106/02/20 │華泰商銀 │渤勝工程有限│20萬元 │AB0000000 │106/02/20 │
│ │ │ │公司 沈朝銘│ │ │ │
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│8 │106/02/23 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/02/23 │
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│9 │106/02/25 │華泰商銀 │同上 │30萬元 │AB0000000 │106/08/01 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│10 │106/02/27 │華泰商銀 │同上 │30萬元 │AB0000000 │106/08/01 │
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│11 │106/02/28 │華泰商銀 │同上 │30萬元 │AB0000000 │106/08/01 │
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│12 │106/03/02 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/03/02 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│13 │106/03/18 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/03/20 │
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│14 │106/03/20 │華泰商銀 │同上 │30萬元 │AB0000000 │106/03/20 │
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│15 │106/07/22 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/08/01 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│16 │106/04/05 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/04/05 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│17 │106/04/08 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/04/10 │
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│18 │106/04/10 │華泰商銀 │同上 │10萬元 │AB0000000 │106/08/01 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│19 │106/04/15 │永豐商銀 │元晟拉釘有限│20萬元 │AJ0000000 │106/08/01 │
│ │ │ │公司 呂欣佩│ │ │ │
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│ │ │ │ │合計435萬元 │ │ │
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正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
書記官 林宗勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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