臺灣高等法院民事-TPHV,108,上,544,20190520,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第544號
上 訴 人 陳文堂
訴訟代理人 詹豐吉律師
被上訴人 賴水山

賴吳應菜
賴俊成
陳鈺茹
共 同
訴訟代理人 葉春生律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國108年3月13日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1954號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人於原審原起訴主張：伊為被上訴人賴水山、賴吳應菜（以下個別以姓名稱之）之女婿，多年前曾基於親戚情誼貸與賴吳應菜新臺幣（下同）250萬元（下稱系爭借款），賴水山並承諾以其所有坐落新北市○○區○○段000000地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○街000號5樓房屋（下合稱系爭房地）作為清償債務之用。

詎賴吳應菜竟擅自於民國（下同）102年10月16日以夫妻贈與為原因，將系爭房地移轉登記於自己名下（下稱系爭贈與），復否認系爭借款債務存在，賴水山乃於106年1月l6日簽立協議書（下稱系爭協議書），確認其同意承擔系爭借款債務，及對賴吳應菜提起塗銷系爭房地所有權移轉登記訴訟，俟取回系爭房地所有權後，再出售以償還系爭借款債務，伊方同意代墊律師費及訴訟費用共13萬1785元，爰依系爭協議書及消費借貸關係，請求賴水山給付伊263萬1785元本息。

嗣追加起訴主張：賴吳應菜於106年9月28日將系爭房地設定480萬元之最高限額抵押權予訴外人星展（台灣）商業銀行股份有限公司，擔保其媳婦即被上訴人陳鈺茹（下稱陳鈺茹）所負借款債務，復於106年10月30日將系爭房地出售予訴外人吳俊欣，於同年11月16日完成所有權移轉登記，買賣價款則交由其子即被上訴人賴俊成（下稱賴俊成）與陳鈺茹另行購置房地，賴吳應菜未經賴水山同意，擅自將系爭房地出售予吳俊欣，並將增貸、出售系爭房地價款交付賴俊成、陳鈺茹，致賴水山權利受損，伊自得追加先位之訴，依民法第242條規定，代位賴水山依民法第184條第1項、第185條第1項或第179條規定，請求賴吳應菜、賴俊成、陳鈺茹（下合稱賴吳應菜3人）給付263萬1785元本息予賴水山，由伊代為受領。

退步言之，如認賴水山與賴吳應菜間贈與行為有效，伊亦得追加備位之訴，依民法第244條第1項規定，請求撤銷其2人所為系爭贈與債權行為及物權行為，並依民法第242條規定，代位賴水山依民法第244條第4項規定，請求賴吳應菜3人將所得利益返還賴水山，由伊代位受領等語。

先位聲明：㈠賴水山應給付上訴人263萬1785元，及自107年3月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息（即原訴訟）；

㈡賴吳應菜3人應給付賴水山263萬1785元，及自107年3月23日起至清償日止，按5％計算之利息，並由上訴人代位受領；

㈢上開金額如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付義務；

㈣願供擔保請准宣告假執行。

備位聲明：㈠賴水山應給付上訴人263萬1785元，及自107年3月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息（即原訴訟）；

㈡賴吳應菜3人應給付賴水山263萬1785元，及自107年3月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人代位受領；

㈢上開金額如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付義務；

㈣賴水山與賴吳應菜間就系爭房地於102年10月4日所為夫妻贈與債權行為及於102年10月16日所為所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷（先位聲明㈡㈢項部分，經原審於108年3月13日以追加不合法為由裁定駁回後，上訴人未提起抗告，業已確定）。

原審認上訴人備位聲明㈡至㈣項請求部分，在法律上顯然不能獲得勝訴，未經言詞辯論，逕為駁回上訴人此部分之訴。

上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明求為判決：原判決廢棄（見本院卷第15頁）。

二、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。

所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言；

所謂因維持審級制度認有必要，係指若不將事件發回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例、86年度台上字第3069號判決意旨參照）。

又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，第一審法院固得依民事訴訟法第249條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之，惟須當事人聲明之事項，在法律上顯無理由時，始得為之，所謂「在法律上顯無理由」者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上字第845號判例參照）。

另訴之客觀預備合併，必有先位、備位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判，倘先位之訴未經實體裁判，即就備位之訴先予實體裁判，其訴訟程序即有重大瑕疵。

三、經查，上訴人於原審原起訴、追加起訴之聲明及原因事實如前所述，其中備位聲明第1項之訴實為原訴訟，無所謂追加可言。

又上訴人陳明：原訴係依系爭協議書之約定，請求賴水山給付263萬1785元本息（即先備位聲明第㈠項），追加先位聲明第㈡項主張系爭贈與無效，依民法第242條、第179條、第184條第1項前後段、第185條第1項規定，請求賴吳應菜3人給付賴水山263萬1785元本息，由伊代位受領，追加備位聲明第㈡㈣項主張若認系爭贈與有效，則依民法第244條第1項規定，請求撤銷賴水山與賴吳應菜間就系爭房地所為夫妻贈與債權行為及物權行為，並代位賴水山依同條第4項規定請求賴吳應菜3人給付263萬1785元本息，由伊代位受領，先位聲明第㈡㈢項無理由為備位聲明第㈡至㈣項裁判之停止條件，若先位聲明第㈡㈢項不合法，備位聲明第㈡至㈣項之停止條件未成就，應無庸裁判等語（見原審卷第82至88頁、本院卷第44頁），可知上訴人就追加之訴數項請求定有順序，預慮先位聲明第㈡㈢項之請求無理由時，始要求原審就備位聲明第㈡至㈣項之請求加以裁判，於先位聲明第㈡㈢項不合法時，備位聲明第㈡至㈣項即毋庸裁判，原審自應受此先備位順序之拘束，是原審既認先位聲明第㈡㈢項追加不合法而裁定駁回之，並非為無理由之實體裁判，即不能就備位聲明第㈡至㈣項加以裁判，惟原審未遑詳為推闡勾稽推求並說明其理由，遽認備位聲明第㈡至㈣項顯無理由而判決駁回該部分之訴，其訴訟程序即有重大瑕疵。

從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決予以廢棄，且因原審駁回先位聲明㈡㈢項追加之訴裁定，業已確定，自無將備位聲明㈡至㈣項之訴發回原審之必要。

四、又敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，其行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文 。

查上訴人於原法院追加備位之訴，被上訴人表示不同意追加，原法院並未闡明是否准許上訴人為訴之追加，逕以該備位之訴顯無理由判決予以駁回，並非本於被上訴人之抗辯，上訴人提起上訴後，被上訴人亦未爭執原法院之訴訟程序有重大瑕疵，本院乃廢棄原法院就此部分所為之判決，被上訴人之訴訟行為係為防衛權利所必要，若令其負擔第二審訴訟費用，恐非事理所平，爰依前開規定，命勝訴之上訴人負擔第二審訴訟費用。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條、第81條第2款，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 20 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日

書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。