臺灣高等法院民事-TPHV,108,上國易,11,20190820,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上國易字第11號
上 訴 人 陳彥佑
被 上訴 人 新北市政府勞工局

法定代理人 陳瑞嘉
訴訟代理人 許慧貞

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國108年3月26日臺灣新北地方法院107年度國字第26號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及擴張之訴均駁回。

第二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，且須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法（下稱國賠法）第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。

本件上訴人起訴請求國家賠償之前，已於民國107年5月10日以書面向被上訴人提出國家賠償請求書，經被上訴人於同年月24日拒絕賠償等情，有上訴人提出之被上訴人107年5月24日新北勞資字第0000000000號函及附件可稽（見原審卷第15-21頁），是上訴人提起本件國家賠償之訴，程序上自屬合法。

按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。

上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）210,422元，經原審駁回上訴人全部之訴，上訴人全部提起上訴後，於本院請求被上訴人應給付上訴人210,422元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第27頁），其中利息部分係於本院審理時追加之請求，核屬擴張應受判決事項之聲明，應准許之。

「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。

被上訴人於本院提出附件1至附件3（見本院卷第53-102頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其釋明在卷，應均准其提出。

乙、得心證之理由上訴人起訴主張：

㈠伊於102年3月14日與訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）之勞資爭議調解程序中，因被上訴人所屬之調解委員呂佳興誤導，致伊陷於錯誤而成立調解。

伊3次向其申請勞動檢查均遭駁回，其卻僅要伊循司法途徑解決，顯已不法侵害伊之權利。

伊於先前向臺灣臺北地方法院提起107年度勞訴字第182號撤銷調解訴訟支出律師費50,000元、裁判費28,422元，及系爭撤銷調解訴訟6個月期間，以基本工資計算之生活補助費用132,000元(計算式：22,000×6＝132,000），其應負損害賠償責任，爰依民法第28、184、188、197條、憲法第24條、國賠法第2條，求為命被上訴人給付210,422元之判決。

㈡並於本院補充：伊因呂佳興之刻意誤導而和解，致伊向財團法人法律扶助基金會申請扶助時，該會以調解成立而不予扶助，而後被上訴人人員應作為而不作為致損害延續，其未解決伊所受的損害，已符合因故意或過失不法侵害伊之權益，並為訴之擴張，求為命被上訴人給付上述本金之自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決等語。

被上訴人則以：

㈠上訴人與國泰公司間之勞資爭議調解案件，於102年3月5日向伊申請勞資爭議調解，於同年3月14日調解成立，其復於107年2月8日就同一事由再次申請調解，於107年3月2日調解不成立。

關於前者調解成立部分，成立之金額既經兩造當事人簽名同意，其對於調解內容有異議，主張撤銷契約之意思表示屬私權之紛爭，自應依循司法途徑解決，調解人僅係居於中立立場促進達成共識，和解與否及內容皆由當事人自行抉擇。

其主張調解人對其不實告知致調解成立，使其後續無法申請訴訟生活補助及相關救助，自應就調解人有故意不法行為負舉證之責。

又本件事實發生於102年3月14日，其已知受有損害，復於107年5月10日向伊請求國家賠償，經伊於同年月24日拒絕賠償後，其遲至同年8月2日始提起本訴，已逾國賠法第8條第1項所定之時效，此部分之國家賠償請求自屬無據等語，資為抗辯。

㈡並於本院補充：伊均依法執行職務，無濫用職務行使公權力之情事，又上訴人僅於電話中詢問可否申請涉訟補助，因其尚未申請，故並無伊否准涉訟補助之書面通知，因伊未作出行政處分，無對外直接發生法律效果，其權利並未受到損害等語。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴：㈠上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人210,422元。

㈡擴張聲明：被上訴人應給付上訴人上述本金之自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。

查上訴人與國泰公司間之勞資爭議事件，雙方於102年3月14日在被上訴人處，由被上訴人指派之調解委員吳佳興進行調解，依調解紀錄記載之爭議當事人主張、事實調查、調解方案、調解結果等內容如下（下稱系爭調解紀錄）：爭議當事人主張：㈠勞方（即上訴人，下同）主張：⒈其於100年4月6日到職，擔任業務主管職務，並簽署勞動契約書及承攬契約書。

⒉勞方所屬單位課長黃祥恩拿自願離職書給勞方簽，並告知是區部要的，且勞方已經有違反勞動基準法（下稱勞基法）之情事。

又勞方向資方（即國泰公司，下同）請102年2月27日事假、病假，勞資雙方有傳送簡訊互相聯繫，且違法解僱；

另勞方在職期間，資方不給付加班費及缺勤扣款之情事，造成勞方權益受損，勞方依法主張以勞基法第14條與資方終止勞動契約。

⒊主張資方給付資遣費、加班費、被扣工資及開立非自願離職證明。

㈡資方主張：⒈因勞方於102年2月份有無故曠職達6日以上，且違反公司工作規則未完成請假手續，故資方於102年3月7日以存證信函告知勞方依法終止勞動契約。

⒉又勞方在職期間，其請假程序時造成公司部門主管管理上之困擾，且勞方所屬部門課長黃祥恩有與勞方聯繫溝通及提醒勞方須依公司規定完成請假手續。

⒊勞方所指缺勤扣款之情事，其薪資明細所列為其未出席不給付薪資之表示。

事實調查：㈠調查方式：言詞（書面紀錄）：如勞資雙方主張所述。

書面：⒈資方提供資料：勞方出勤紀錄、工作規則、員工特別休假變更申請單、102年3月7日存證信函。

⒉勞方提供資料：員工請假單、營業單位預告終止勞動契約作業辦法、門診手續、勞動契約書及承攬契約書。

㈡調查事實結果：⒈雙方不爭執事項：⑴勞方到職日、簽署勞動契約書及承攬契約書。

⒉雙方爭執事項：⑴勞動契約終止。

⑵請假程序。

⒊調解人建議及判斷：⑴因勞方有請事假及病假之事實，惟因勞方告知公司內有其慣例為月底可補當月之請假程序，但勞方所辯解之事實，資方予以否認，謂勞資雙方對於本案之請假程序上有瑕疵。

⑵勞方之行為是否有構成違反勞基法第12條之一個月內無故曠職達6日以上之情事，其情節是否重大，尚須再次查證。

⑶建議本案勞資雙方合意終止勞動契約。

⑷又因勞方有向蘋果日報舉發本案爭議，請勞方向該報撤回舉發。

調解方案：⒈勞資雙方合意於102年3月7日終止勞動契約。

⒉資方同意給付勞方離職金12,632元處理本爭議案件（資遣費、加班費、被扣工資及開立非自願離職證明），該款資方同意於102年4月12日前電匯至勞方原薪資帳戶。

⒊資方同意勞方向蘋果日報及其他媒體舉發本案爭議之相關資料拿回，並告知本案己由新北市政府勞工局調解成立在案，不再逕行舉發本案及要求其不刊登本案之相關訊息。

⒋前開事項及金額經履行後，日後勞資雙方同意就本案所衍生之民、刑事及行政之權利等皆拋棄，不得再為其他主張、請求或申訴，雙方並就本案申訴過程及結果等內容互負誠信保密義務，及事後不得對他方有不利之言論及舉措。

調解結果：成立成立內容：勞資雙方簽署同意，其內容詳如調解方案等情，有兩造不爭執之調解紀錄可參（見原審卷第84頁），堪信為真實。

按國家賠償法第2條第2項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」。

又民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」。

均以不法行為為其要件之一。

所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言(最高法院86年度台上字第1815號裁判要旨參照)。

次按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度台上字第556號裁判）。

本件上訴人主張呂佳興於調解時，國泰公司有提出上訴人之出勤紀錄給調解委員看，呂佳興看完說伊會輸，可是伊覺得那個資料是錯誤的，伊當時沒有看到那個資料的內容，伊覺得資料錯誤是因為伊的假單被伊當時的主管壓住了，伊因呂佳興誤導，致伊陷於錯誤而成立調解；

又呂佳興故意誤導伊只能請求資遣費、預告工資等，明顯違反保護伊之法律，呂佳興稱伊明顯違反勞基法第12條第6款，且該文書為偽造、變造之私文書，這也是伊要求勞動檢查原因，呂佳興故意之行為，其一是拒絕伊以恢復僱傭關係為調解內容，且應告訴伊開除行為無效，如非呂佳興故意之行為，伊當時應該能繼續於公司工作上班，其二為伊當時於職災治療期間，符合職災期間不得對伊不利對待云云。

然查：

⒈依系爭調解紀錄記載有關之事實調查部分，其調查方式：言詞（書面紀錄）：如勞資雙方主張所述；

書面：⒈資方提供資料：勞方出勤紀錄、工作規則、員工特別休假變更申請單、102年3月7日存證信函，⒉勞方提供資料：員工請假單、營業單位預告終止勞動契約作業辦法、門診手續、勞動契約書及承攬契約書，已如前述，因此呂佳興依勞資雙方之陳述及提供之上述資料，提出調解方案，自難認有何不法侵害上訴人權利之情事。

上訴人固稱國泰公司提出之出勤紀錄是錯誤云云，但其並未舉證證明該出勤紀錄有何錯誤，且呂佳興依據上開調查之結果，提出調解方案，僅供勞資雙方作為評估是否成立調解之參考，不具強制性，上訴人不同意自無從成立調解之餘地，因此，呂佳興提出之調解方案，縱有不利當事人之一方，亦難認係不法侵害不利一方當事人之權利，是上訴人主張呂佳興以國泰公司提供錯誤之出勤紀錄，而認其訴訟會輸，其因呂佳興誤導，致伊陷於錯誤而成立調解，侵害其權利云云，洵不足採。

⒉國泰公司解僱上訴人是否合法，事涉事實認定及法律評價，在勞資雙方各說各話而無法成立調解之情況下，自須透過訴訟，由法院調查各項證據以認定事實並適用法律，調解委員既無調查事實之權限，調解亦不具強制性，自無從課與調解委員應判斷國泰公司解僱是否合法之義務，因此，上訴人主張呂佳興拒絕其以恢復僱傭關係為調解內容，應告訴其開除行為無效，及於職災治療期間，不得對其不利對待，而認呂佳興有故意之不法侵權行為云云，自不足採。

⒊國泰公司有無違反勞基法之情事？被上訴人是否因此對國泰公司發動勞動檢查，係屬被上訴人之法定職權之行使，上訴人並無請求之權利，縱上訴人檢舉國泰公司有違反勞基法之情事，而被上訴人未對該公司發動勞動檢查，亦難認係屬侵害上訴人權利之不法行為。

⒋從而，被上訴人就上訴人與國泰公司間之勞資爭議事件，指派調解委員呂佳興於102年3月14日在被上訴人處進行調解，吳佳興於調解時所提之意見或建議之調解方案，均不具強制性，僅供上訴人評估是否成立調解之參考，縱呂佳興於調解時所提之建議，有不周全之處，或不利於上訴人，尚難以此認定呂佳興有何故意或過失之不法侵害行為，且上訴人聽從呂佳興之建議而同意調解，或被上訴人未依上訴人之檢舉對國泰公司為勞動檢查，亦均難認上訴人有何項權利，因此遭受侵害之虞，故上訴人依國賠法第2條之規定，請求被上訴人賠償，洵屬無據。

末按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號裁判要旨參照）。

查呂佳興受被上訴人之指派參與上訴人與國泰公司間之勞資爭議事件之調解，雖屬執行職務行使公權力，但其調解之行為並不構成職務上之侵權行為，已如前述，則上訴人另依民法第28、184、188、197條之規定，請求被上訴人賠償，顯乏所據。

至憲法第24條非屬私法上之請求權規定，上訴人據此請求被上訴人賠償，亦乏所據。

綜上所述，上訴人依民法第28、184、188、197條、憲法第24條、國賠法第2條之規定，請求被上訴人給付上訴人210,422元，於法無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，原判決仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另上訴人於本院擴張請求被上訴人給付上述本金之自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應駁回其擴張之訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴、擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 趙雪瑛
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
書記官 王增華