臺灣高等法院民事-TPHV,108,上易,137,20200828,1

臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第137號
上 訴 人 高玉庭
A1
A2
兼 上 2 人
法定代理人 A01
A02
共 同
訴訟代理人 李璇辰律師
陳奕璇律師
被 上訴 人 廖秀玲
蔡博宇
李絨
羅克任
共 同
訴訟代理人 邱柏青律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年11月22日臺灣士林地方法院105年度訴字第915號第一審判決提起上訴，本院於109年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決不利於上訴人部分均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由被上訴人依附表所示比例負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊等分別為新北市○○區○○路000號2樓至5樓、178之1號4樓建物（下稱系爭建物）之所有人，與上訴人高玉庭、A01、A1、B1（下稱高玉庭等4人）共有之新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）相鄰。

高玉庭等4人於民國103年2月間，發包由原審共同被告永木川營造有限公司（下稱永木川公司）承攬在系爭土地上施作新建5層樓建物1棟（下稱系爭工程），惟永木川公司違反建築法第69條規定，於103年7月間在系爭土地基礎開挖實際深度超過1.5公尺，而未使用開挖擋土措施，亦未採取足以防止系爭建物損壞之鄰房保護措施，貿然使用挖土機加裝破碎機頭開挖，造成極大震動，致系爭建物受有牆面裂縫、漏水及插座不能使用等損害（下稱系爭損害，項目詳見臺北市土木技師公會鑑定報告書附件七）。

高玉庭等4人之定作及指示顯有過失，且違反民法第794條土地所有人不得損害鄰地建物之保護他人法律，伊自得依民法第184條第1、2項、第189條規定，請求高玉庭等4人連帶給付各如附表所示之回復原狀費用，並均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。

又A1、B1（下稱A1等2人）於103年7月間分別為7歲、6歲，A02為其2人之法定代理人，伊等亦得依民法第187條第1項前段規定，請求A02給付如附表所示費用，並均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。

高玉庭等4人、A02如任1人為給付後，其他人於該給付範圍內免給付義務等語（被上訴人對於上訴人逾上開範圍之請求，經原審判決駁回，未據其聲明不服）。

二、上訴人則以：伊於開挖前，已委由社團法人中華建築技術學會（下稱中華建築學會）辦理鄰房現況鑑定，但被上訴人屢受通知均無正當理由拒不配合會勘，拒不開門供鑑定人勘查，依民事訴訟法第282條之1第1項規定之證據妨礙法則，應認系爭損害並非系爭工程所造成。

且系爭建物老舊，又未按圖施工，產生裂縫及漏水之原因多端，被上訴人復不能證明永木川公司有使用破碎機頭開挖，亦不能證明系爭損害為系爭工程施工所致。

縱認伊等應賠償系爭損害之修復費用，惟應依系爭建物使用年限計算折舊58％始為合理，且A1等2人當時年僅6、7歲，對於工程事項顯無識別能力，不負侵權行為責任等語，資為抗辯。

三、原審判決高玉庭等4人應連帶給付被上訴人各如附表所示本息，A02應給付被上訴人各如附表所示本息，如任1人為給付後，其他人於該給付金額範圍內免給付義務，駁回被上訴人其餘請求。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造均不爭執被上訴人為系爭建物所有人，A1等2人為未成年人，A02為其等法定代理人，系爭建物與高玉庭等4人共有之系爭土地相鄰，高玉庭等4人於103年2月間擔任起造人，發包由永木川公司承攬在系爭土地上施作系爭工程等情，並有系爭建物之所有權狀、系爭工程之建造執照、系爭土地之土地登記謄本、土地複丈成果圖、系爭工程合約書、A1等2人戶籍謄本為證（見原審湖調字卷第6-10、17、33、56、66-69頁、原審訴字卷二第17至18頁），堪信為真實。

五、被上訴人主張高玉庭等4人之承攬人永木川公司開挖時未作鄰房保護措施，違反建築法第69條規定，致其受有系爭損害，上訴人應依民法第184條第1、2項、第189條、第187條第1項規定負損害賠償責任等語，是否有據，判斷如下：㈠永木川公司施作系爭工程是否違反建築法第69條規定？⒈按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。

挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審，建築法第69條定有明文。

又依建築技術規則建築構造編第62條規定：「基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。

設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據。

前項防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工。」

同編第124條規定：「擋土設施應依基礎構造設計規範設計，使具有足夠之強度、勁度及貫入深度以保護開挖面及周圍地層之穩定。」

建築技術規則設計施工編第154條第4款規定：「凡進行挖土、鑽井及沉箱等工程時，應依左列規定採取必要安全措施：……四、挖土深度在1.5公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之慮者外，應有適當之擋土設備，並符合本規則建築構造編中有關規定設置。」

⒉經查，環亞大地工程技師事務所（下稱環亞大地）於100年7月地質鑽探工程報告書已詳載系爭土地之土壤試驗、土壤地質、地下水位及水壓、土壤液化分析、基礎容許承載力及沈陷量分析、地下開挖穩定分析及基礎施工應注意事項（見原審訴字卷一第115-190頁），其結論與建議為：「綜合開挖穩定分析結果，暫取本基地基礎開挖深度約為1.00～1.50公尺左右，因開挖深度極淺，建議直接進行明挖即可（短期開挖坡角可取：θ≦45°＋ψ/2＝52.50°），不需使用開挖擋土措施，此時，無發生開挖底部砂湧、軟弱土層隆起及擋土結構向內擠進之問題，但應對緊鄰之鄰房淺基腳進行適當保護，以避免發生損鄰糾紛」（見原審訴字卷一第174頁），環亞大地並函覆本院補充說明：「在開挖擋土設施方面，可採用適當尺寸之『主樁橫條板工法』、『鋼板樁工法』、『排樁（微型樁）擋土工法』或其他合適的開挖擋土工法，至於開挖擋土設施採用何種工法、何種尺寸、何種深度、何種間距，則可由施工單位判斷後進行設計及選取；

不論開挖深度是否達1.5公尺，均應對鄰房之淺基礎進行適當保護，以避免發生損鄰糾紛」。

被上訴人主張永木川公司開挖時並無鄰房保護措施，業據其提出照片為證（見原審湖調字卷第19-20頁）。

上訴人雖提出開挖施工照片（見本院卷二第113-114頁），惟經環亞大地審視後認為：「確有看到開挖面保護措施，惟其設計與施作內容是否足以保護開挖面與鄰房之安全，尚無法由該相片進行判斷」（見本院卷二第122-1頁正反面）。

又細觀上訴人所提照片並無擋土設施，僅有零星木條且非規則排列，難認符合「主樁橫條板工法」，不能證明為足以保護鄰房安全之保護措施。

上訴人另提出系爭工程有使用預壘樁之照片為證（見原審卷三第64-65頁），惟觀該照片內之地坪已灌漿鋪平完畢，與整地及開挖照片顯示施工現場尚無鋼筋混凝土進場施作之情形顯有不同（見原審湖調字卷第19-20頁、本院卷一第315-321、371-375、389-393、397-409頁），亦不能證明係在整地開挖時即已設置防免鄰損之預壘樁。

綜上，上訴人不能舉證證明永木川公司於103年7月開挖時有採取足以保護鄰房安全之保護措施，則被上訴人主張永木川公司違反建築法第69條規定等語，堪信可取。

㈡系爭工程是否造成系爭建物受有系爭損害？上訴人是否應負損害賠償責任？ ⒈按民法第794條關於土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害之規定，係屬同法第184條第2項所定之保護他人法律，違反該保護他人之法律致生損害於他人者，除依該條項但書之規定，能證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應對鄰地工作物所有人所受之損害，負賠償之責（最高法院99年度台上字第1258號判決意旨參照）。

從而土地所有人為定作人，委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失（最高法院74年度台上字第1458號、72年度台上字第2225號判決意旨參照）。

惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院104年度台上字第1833號、100年度台上字第390號、最高法院75年度台上字第462號判決意旨參照）。

準此，被上訴人依民法第184條第1、2項、第189條規定請求高玉庭等4人負侵權行為損害賠償責任，固應由高玉庭等4人證明其並無過失，惟仍應由被上訴人就高玉庭等4人之承攬人永木川公司所為開挖行為與其等所受系爭損害間具有相當因果關係一節，負舉證證明之責。

⒉查臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）經原審囑託於106年11月22日、12月4日就系爭建物進行現況調查發現系爭建物有裂縫、漏水及插座無法使用等損害情形，有建物現況調查紀錄表及照片可稽（見土木技師公會鑑定報告書第34-105頁），惟上訴人抗辯建物有裂縫、滲漏之原因多端，被上訴人不能證明系爭損害與系爭工程有因果關係等語，則依上說明，自應由被上訴人舉證證明具有相當因果關係。

被上訴人雖主張：依「新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」第7章7.1節規定，因本件開挖前未辦理現況鑑定，故應判定損壞皆由鄰房施工造成云云，並舉土木技師公會鑑定報告為證（外放證物1冊）。

惟查「新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」第7章7.1節二、⒊雖規定：「⒊若未進行現況鑑定結果者，視受損戶於施工前屬完好，所有裂縫除老化現象明顯者外，判定損壞皆由鄰房施工所造成」（見本院卷二第257頁），然該手冊係新北市政府工務局（下稱工務局）編製一通用之施工損鄰鑑定方法、程序，研判準則與補償判定標準等規範，供各鑑定單位共同使用，屬行政程序法第165條規定之行政指導性質，並無訴訟上證據法則之效力，業經工務局函覆本院在卷可稽（見本院卷二第7-8頁）。

又「新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序」第12點第1、3、6項已明訂：「本局為解決損鄰事件及減少訴訟糾，建築物含有地下層者，起造人、承造人於放樣勘驗時應提出鄰房現況鑑定報告書，以界定將來損鄰之責任。

但事先經報備認可免附者不在此限。

……第1項鄰房現況鑑定，得於建築執照掛號後開始辦理，如經鑑定單位正式通知3次（最後1次以掛號方式通知）無法送達或配合鑑定時，得由鑑定單位函請本局代為通知1次。

……無法送達或經通知未配合鑑定之鄰房，除有特殊原因者外，事後發生與其有關之損害鄰房建築爭議事件，不適用本處理程序，由爭議雙方循司法程序解決」，可見鄰房如有未配合鑑定情形，不能適用上開鑑定手冊第7章7.1節二、⒊規定，仍應由爭議雙方舉證證明以釐清。

查：⑴系爭工程於施工前，高玉庭等4人之監造建築師事務所委託中華建築學會於103年3月18日、5月5日、5月13日、5月27日通知被上訴人，亦函請新北市政府工務局（下稱工務局）於同年5月30日通知被上訴人，請其等於同年3月25日（週二）、5月12日（週一）、5月21日（週三）、6月19日（週四）配合會勘，但被上訴人均未到場等情，有該學會各次會勘通知函、會勘紀錄表、掛號郵件資料及工務局函為證（見原審訴字卷三第55-59、61-63頁、本院卷一第207-227頁），參以系爭土地另一相鄰之174號及174之1號建物所有人已於103年4月28日配合完成施工前現況鑑定（見土木技師公會鑑定報告第108頁之施工前鑑定報告、原審訴字卷三第60頁之會勘紀錄表），堪認上訴人已盡通知義務，惟因被上訴人並未到場引導建築師進入屋內，致不能進行系爭建物之施工前現況鑑定，自非可歸責於上訴人。

被上訴人雖主張其等有要求會勘日期必須為週六或週日，週一至週五無法配合云云，惟僅提出103年7月12日以後之函文為證（見原審訴字卷一第84-103頁），不能證明其等有就103年3月至6月之會勘日期與建築師協調。

又其等103年7月12日檢舉函並未提及中華建築學會先前通知之會勘日期有何不妥（見本院卷一第249-251頁），其等103年7月18日陳情函始要求其後會勘日期應安排於週六、週日（見原審訴字卷一第84-89頁），亦不能證明被上訴人有正當理由不能於103年3月25日、5月12日、5月21日、6月19日到場會勘。

從而系爭工程開挖前未進行系爭建物現況鑑定，致難以釐清系爭損害是否全屬系爭工程開挖行為所造成，此事實真偽不明之不利益應由負舉證責任之被上訴人承擔。

⑵次查被上訴人所據之土木技師公會鑑定報告係基於高玉庭等4人未進行現況鑑定之前提並逕依「新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」第7章7.1節二、⒊規定所為之判斷（見該公會鑑定報告第4、8頁），惟高玉庭等4人未進行現況鑑定乃可歸責於被上訴人無正當理由拒絕會勘所致，已如前述，則土木技師公會未實質判認系爭建物於施工前之狀態，逕推認其屋況完好，其所為之損害原因鑑定，已有所偏，難期客觀真實可信。

而細繹其鑑定報告附件七之建物現況調查紀錄表及照片（見鑑定報告第34-105頁），顯示大部分裂縫均位於牆面，並無樑柱等結構性明顯裂縫（見鑑定報告第5-7頁），且鑑定時並未測量各裂縫之深度，測得之裂縫寬度大多不超過0.3mm，實難排除係因油漆乾裂或其他原因所致；

又壁癌之面積廣且油漆剝落情形嚴重，應係長年潮濕之結果（見鑑定報告第41、42、48、62、83、84、85、87、88、90、91、92、93、94、95、99頁之照片），難認係103年7月始發生者；

況系爭建物於80年間興建完成（見原審湖調字卷第6-10頁之建物所有權狀），鑑定報告亦一再稱「所有裂縫除老化現象明顯者外，判定損壞皆由鄰房施工所造成」（見鑑定報告第4、8頁），但未敘明老化現象與施工造成之區辨標準究竟為何，該鑑定報告僅依被上訴人方面之陳述即認系爭建物之裂縫及滲漏均係於103年7月後始發生者，尚難遽採。

參以「新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序」7.1「二、損壞項目之比對」詳訂：「⒈現況鑑定與損壞鑑定之損壞項目，需比對裂縫（含微裂縫）、潮濕、漏（滲）水、積水、磁磚拱脫或剝落粉刷拱脫或剝落、門窗牆與柱變形、地面凸起（凹陷）、各構材交界處（牆頂與版底、牆頂與樑底、交界處分離）之裂縫、變位、斷裂、倒塌、其他損…等。

……⒋損壞鑑定調查時，若發現損壞數量、裂縫長度並未增加，則不需修復補強。

但裂縫長度、寬度等有所增加時，所有損壞皆應列入為施工損壞鄰房之修復費用」，故依建築施工損壞鄰房之專業判斷標準，應詳細比對施工前、後之建物損壞情形，以區辨建物原有損壞及施工造成之損害，倘施工後發現損壞有增加之情形，始能列入鄰損修復項目。

且依「新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」7.1、三、規定，須由鑑定人依其專業知識，區分結構性損壞、非結構性損壞，並研判受損害程度為嚴重、中等或輕微，進而估算其修復費用（見本院卷二第258-259頁），附錄三-2「日本混凝土協會建議之裂縫寬度容許值」則依裂縫寬度判斷是否需要修復，其研判指標包括裂縫深度、位置、保護層厚度、混凝土表面被覆之有無、材料、配比、置縫等（見本院卷二第261頁）。

系爭工程因未於開挖前就系爭建物進行現況鑑定，而無從比對施工前、後之裂縫及漏水範圍有無增加情形，鑑定報告復未說明受損程度、裂縫深度等研判指標，益見土木技師公會鑑定報告並不足據為認定系爭損害與系爭工程施工行為之關聯性。

⒊承上，被上訴人援引土木技師公會鑑定報告為據，主張系爭損害與高玉庭等4人施工過失有因果關係，難認可取，被上訴人既不能證明系爭損害皆由高玉庭等4人之承攬人永木川公司過失開挖行為所造成，則其等依民法第184條第1、2項、第189條規定請求高玉庭等4人負連帶賠償責任，即屬無據。

又被上訴人既不能證明A1等2人成立侵權行為，則其等依同法第187條第1項前段規定，請求A1等2人之法定代理人A02負賠償責任，亦屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1、2項、第189條規定，請求高玉庭等4人連帶給付上訴人各如附表所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及依民法第187條第1項前段規定，請求A02給付上訴人各如附表所示本息，高玉庭等4人及A02有任1人為給付，其他人於該給付範圍內免給付義務，並無理由，不應准許。

原審判命上訴人如數給付，自有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯
法 官 林晏如
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日

書記官 簡維萍