臺灣高等法院民事-TPHV,108,上易,34,20190826,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第34號
上 訴 人 徐新孟

被 上訴人 新竹縣新豐鄉公所

法定代理人 許秋澤
訴訟代理人 鄒玉珍律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國107年11月21日臺灣新竹地方法院106年度訴字第604號第一審判決提起上訴，本院於108年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。

被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分之柏油路面（面積一八五點三九平方公尺）刨除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人。

其餘上訴駁回。

第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：被上訴人法定代理人於本院審理時變更為許秋澤，有新竹縣選舉委員會公告可稽（本院卷第71頁），並具狀聲明承受訴訟（本院卷第69頁），核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：伊所共有為坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭465地號土地）為農牧用地，其中如附圖所示B部分土地（面積185.39平方公尺，下稱系爭B部分土地），遭被上訴人鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面）。

惟該土地並非既成道路，不具公用地役關係，被上訴人未經全體共有人同意且未有合法徵收，即無權占用系爭B部分土地並於其上鋪設柏油，妨害渠等所有權之行使，伊自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭柏油路面，返還系爭B部分土地予伊及其他共有人等語。

並於原審聲明：(一)被上訴人應將系爭B部分土地上之系爭柏油路面刨除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人；

(二)願供擔保請准宣告假執行。

【原審判決駁回上訴人前開之訴，上訴人不服，提起上訴】。

上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄；

(二)被上訴人應將系爭B部分土地上之系爭柏油路面刨除，並將系爭B部分土地返還上訴人及其他共有人；

(三)願供擔保請准宣告假執行。

【上訴人對原審共同被告之請求經原審判決後，未提上訴，均非本院審理範圍，不贅】。

二、被上訴人則以：系爭465地號土地位於新竹縣新豐鄉池和宮廣場與新竹縣每年舉辦龍舟比賽場地之河道（池和湖）附近，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所拍攝之航照圖（下稱航照圖），可看出該土地如附圖所示B部分至少於民國82年間已成為道路，且該道路目前為連接新豐鄉池府路97巷及175巷之通路，除供通行之用而經歷之年代久遠未曾中斷外，且為附近住戶及遊客通往紅毛港之路，即為不特定之公眾通行所必要；

上訴人之先祖世居系爭465地號土地附近，其祖墳亦緊鄰該土地上方，上訴人先祖或上訴人每年應會至該處祭祖，對於該部分土地於公眾通行之初既無阻止，可認已自然和平形成既成道路，存有公用地役關係。

則土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。

是伊基於公用地役關係，於105年間在系爭土地上鋪設柏油，自有正當權源，並非無權占用等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張：被上訴人於伊及其他共有人所有系爭B部分土地上鋪設系爭柏油路面，係無權占有，伊得依民法第767條、第821條規定訴請被上訴人刨除系爭柏油路面，並返還占用土地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

茲查：

(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

次按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。

本件上訴人為系爭465地號土地之共有人，被上訴人於該土地上如附圖所示編號Ｂ部分鋪設柏油供不特定公眾通行使用等情，有系爭465地號土地登記第一類謄本、勘驗測量筆錄、新竹縣新湖地政事務所107年6月1日土地複丈成果圖附卷可稽（原審卷第7、104至105、119頁），且為兩造所不爭執（本院卷第202頁），自堪信為真實。

則被上訴人抗辯其於系爭B部分土地上鋪設柏油並非無權占有，依前開說明，自應由被上訴人就其主張有正當權源乙節，負舉證責任。

(二)被上訴人雖主張：依航照圖可看出系爭B部分土地至少於82年間已成為道路，供不特定公眾通行所必要，且經歷之年代久遠未曾中斷，土地所有權人於公眾通行之初並無阻止之情事，為既成道路，存有公用地役關係云云，固以航照圖、內政部國土測會中心圖層套疊結果圖（下稱圖層套疊結果圖）、Google地圖及街景圖等件為憑（原審卷第141至144頁、本院卷第85頁，航照圖外放）。

然查： 1、按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；

雖個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。

是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400號解釋理由參照），倘未全部要件符合，不得冒然將私人土地逕適用公用地役關係而奪其所有權人應享有之權能。

2、查系爭B部分土地鄰近池和湖河道，且依卷附圖層套疊結果圖標示紅色梯形部分即系爭465地號土地（原審卷第85頁）固顯示目前系爭B部分土地往南北緊臨池和湖之河道旁延伸為一條道路，往北乃通往新豐鄉池府路97巷，往南則通往同路175巷，沿該巷可至紅毛港之情，亦有Google地圖可稽（原審卷第143頁）。

惟對照本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取之80年7月9日、81年10月18日、82年6月8日、82年8月30日、86年5月15日、87年6月12日之航照圖（置於卷外），當時系爭B部分土地往南北緊臨池和湖河道旁並無道路，甚且系爭B部分土地之位置尚有地上物，迄87年9月14日之航照圖（置於卷外），始可看出系爭B部分土地往南北緊臨池和湖河道旁形成一條道路，則上訴人主張系爭B部分土地至少於82年間已成為道路云云，尚非可採。

又觀之被上訴人提出之87年9月14日之航照圖（原審卷第139頁）及本院調取之88年12月25日之航照圖（置於卷外），顯示當時系爭B部分土地往南北緊臨池和湖河道旁雖有一條道路，且往南可連接新豐鄉池府路175巷，惟往北至池和湖北端即有地上物阻擋而不能與新豐鄉池府路97巷相通，可知其時該路段之範圍與現今道路乃延伸至池府路97巷之範圍明顯有異。

再依88年12月25日之彩色航照圖所示，該系爭B部分土地之河道旁路段顏色為土黃色，此與池和宮前之池府路及下方之池府路175巷道路為灰色並有標線，研判應係鋪設有柏油之情形，亦有不同。

併參酌上訴人陳稱：伊印象中是在90年的時候鋪柏油路（本院卷第54頁），及對照內政部國土測會中心92至94年航照影像之地籍圖所示（原審卷地141頁）該道路已鋪設有柏油路等情，足見該路段應於88年12月之後始鋪設柏油路面。

系爭B部分土地既係在87年間始成為道路，並於88年以後遂漸形成通行現狀且鋪設柏油，尚與前揭大法官釋字第400號解釋意旨所述公用地役關係之成立應經年代久遠，即時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要之情有間，難謂為既成道路。

3、況被上訴人雖抗辯稱：系爭B部分土地之道路乃附近住戶及遊客通往紅毛港之路徑，係供不特定公眾通行所必要云云（本院卷第55頁）；

然系爭土地非既成道路乙節，有新竹縣政府函可憑（本院卷第93頁）。

又依本院調取之80年7月9日、81年10月18日、82年6月8日、82年8月30日、86年5月15日、87年6月12日之航照圖（置於卷外）可見，在系爭B部分土地往南北緊臨池和湖河道旁於87年前尚未形成通行道路之前，於池和宮前已有與河道部分平行之池府路可供通行，且依後附件所示Google地圖，可知現況沿池府路除往西南方向延伸外，另有一岔路往東南行經上訴人祖墳前，再往南可以銜接至池府路175巷，並通往紅毛港；

另現況池府路往北亦可連接池府路97巷；

而池和湖南側河道沿岸亦可見有道路鋪設。

上情堪認遊客與池和宮附近住戶原本即有道路可南北銜接池府路97巷及175巷，亦可通行至紅毛港及池和湖至明。

則系爭系爭B部分土地之河道旁道路供作通道使用，無非僅在便利民眾前往紅毛港及池和湖西側而已，尚不能認為有供公眾通行使用之必要，與前述公用地役權之成立要件顯然未符。

則被上訴人抗辯：系爭B部分土地乃既成道路，已成立公用地役權，上訴人已不得主張權利云云，自不能採取。

(三)再者，被上訴人雖否認系爭B部分土地於87、88年間開闢道路及鋪設柏油乃其所為，並抗辯：非處分權人云云。

惟亦自承：曾於105年間就該部分土地之既有道路加以維護路面平整而鋪設柏油，伊確為該既成道路之養護機關等語（本院卷第169、202頁），足認被上訴人確為系爭柏油路面之處分權人，且已實際管領占用該部分土地無誤。

又系爭B部分土地未符成立公用地役關係之要件，已如前述；

被上訴人復未提出其他占有系爭B部分土地正當權源之證據，則上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人將系爭B部分土地上之系爭柏油路面刨除，返還該土地占用部分予上訴人及其他共有人，乃正當權利行使，並無權利濫用，於法自屬有據。

四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭柏油路面，返還系爭B部分土地予伊及其他共有人，為有理由，應予准許。

原審駁回上訴人上開請求，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核上訴人勝訴部分，其標的價額未逾150萬元，依法不得上訴第三審，經本院判決後即告確定，無庸為假執行之宣告，所請自不應准許，原審駁回其此部分聲請，理由雖與本院不同，結論則無二致，仍應予維持，上訴人此部分上訴，自應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 沈佳宜
法 官 蕭清清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 強梅芳