臺灣高等法院民事-TPHV,108,上易,372,20190820,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第372號
上 訴 人 蔡明聰
被 上訴人 國防部陸軍司令部

法定代理人 陳寶餘
訴訟代理人 曾鈞甫
謝承哲
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年12月27日臺灣桃園地方法院107年度訴字第2315號第一審判決提起上訴，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

被上訴人法定代理人原為王信龍，於本院審理中變更為陳寶餘，有國防部民國108年4月1日國人管理字第1080004956號函可證（見本院卷第76之1-76之3頁），陳寶餘具狀聲明承受訴訟（見本院卷第75頁），核無不合，應予准許。

乙、得心證之理由：

一、上訴人主張：伊原任國防部部長室政務綜合處少將處長，於97年3月1日調任為被上訴人所屬編制外委員，因此職無主管加給，被上訴人乃依國防部94年7月8日選返字第0000000000號令頒之國防部委員研究補助費表規定，每月核給新臺幣（下同）21,180元以為替代，伊於97年7月1日退役，被上訴人原以包含研究補助費之薪資計算另予考績獎金，嗣審計部認計算考績獎金時，不應將研究補助費列入，被上訴人即於99年10月20日以國陸人規字第0990023931號函處分向伊追繳溢領之97年度另予考績獎金35,300元（下稱系爭處分），移送法務部行政執行署士林分署（下稱士林行政執行署） 102年度第 29662號執行。

惟研究補助費係屬薪資實質補貼一事，已經兩造間另案訴訟即臺北高等行法院104年度簡上字第116號判決確定，被上訴人明知依研究補助費計算而核發之另予考績獎金，無溢領或不當得利情事，仍故向士林行政執行署聲請繼續執行，執行伊在合作金庫商業銀行南汐止分行帳戶內存款35,370元，該署亦因此陸續寄發行政執行書至伊戶籍地及現住地，致伊不斷遭親朋好友詢問，而伊係家鄉首位將領，經營宏觀企業社，為金門名人仕紳，亦曾任現住地之社區管理委員會主任委員，被上訴人所為實影響伊名譽甚鉅，並使伊無心經營宏觀企業社，應賠償伊為訴訟奔波支出之交通費、文書及郵電費、未能繼續經營宏觀企業社之所失利益、慰撫金 59,180元、21,000元、199,820元、10萬元，計38萬元。

爰依民法第184條第1項前段提起本訴，求為命被上訴人如數給付之判決。

二、被上訴人則以：伊依審計部99年6月1日台審部二字第 948號國防經費退審案件處理單、行政院人事行政局98年 2月11日局給字第0980060770號函釋作成系爭處分，且系爭處分為有效處分，伊行使公權力，非侵權行為，倘有侵權，上訴人亦應循國家賠償程序辦理，不得逕行起訴請求等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付38萬元。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張被上訴人明知研究補助費係屬薪資實質補貼，依研究補助費計算而核發之另予考績獎金，無溢領或不當得利情事，仍故意聲請系爭處分之行政執行，侵害其名譽並使其受有財產上損失，應賠償38萬元，為被上訴人否認，並以前詞置辯。

按民法第184條係有關一般私法關係上之侵權行為規定，此與國家或地方自治團體公務員侵權行為不同。

若公務員因故意、過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，公務員個人可能應負民法第186條所定賠償責任，國家或地方自治團體機關則應依國家賠償法負國家賠償責任。

是國家或地方自治機關之公務員因執行法定之職務，而代國家或地方自治機關為公法上之行為，若因此造成人民之損害，機關或公務員自無依民法第184條、第188條、甚至第28條等所定一般侵權行為規定，請求損害賠償之理（最高法院67年度台上字第1196號判例參照）。

又行政機關之行政處分，係屬公權力之行使，縱其處分內容不當或違法，而被其上級機關撤銷，亦僅得於依有關法律（如國家賠償法第2條）應負損害賠償責任時，始得對之請求賠償，若無有關法律可資依據，尚不得僅依民法規定命行政機關負損害賠償責任（最高法院71年度台抗字第86號民事裁判意旨參照）。

查上訴人對被上訴人係依侵權行為損害賠償請求權為主張，而非國家賠償，而被上訴人係我國國防部依國防部組織法特設之軍事機關，則依前開最高法院裁判意旨，上訴人不得僅依民法規定請求被上訴人為損害賠償，其訴自無理由。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人給付上訴人38萬元，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 郭晋良